[1] 회사 및 그 계열회사의 대주주인 특수관계자가 신주인수를 포기한 실권주 등을 비롯하여 그 계열회사가 발행한 신주 전부를 인수한 경우, 구 법인세법 제20조 , 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제4호 에서 정한 ‘출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입한 경우’에 준하는 행위로서 같은 항 제9호 에서 정한 부당행위계산 부인대상에 해당하며, 위 법령이 그 분여이익의 계산방법을 따로 규정하고 있지 않더라도 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 그 분여이익을 산정할 수 있다고 판단한 사례

[2] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의2 제1항 제1호 가 구 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 의 위임범위를 벗어나 과세대상을 확대한 무효의 규정인지 여부(소극)

[3] 구 상속세 및 증여세법 시행령 제31조의2 제1항 제1호 에서 정한 산식을 적용함에 있어 상법상 자기주식의 취득이 제한되어 신주를 배정받지 못한 자기주식이 있는 경우, 이를 제외하고 ‘증자 전의 1주당 평가가액’이나 ‘증자 전의 발행주식총수’를 계산하여야 하는지 여부(적극)

[1] 회사 및 그 계열회사의 대주주인 특수관계자가 신주인수를 포기한 실권주 등을 비롯하여 그 계열회사가 발행한 신주 전부를 인수한 경우, 회사가 특수관계자로 하여금 기존 보유주식의 실질적 가치가 증가하는 이익을 얻게 한 이상, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 , 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제4호 에서 정한 ‘출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입한 경우’에 준하는 행위로서, 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 수 없으므로 같은 항 제9호 에서 정한 부당행위계산 부인대상에 해당하며, 위 법령이 그 분여이익의 계산방법을 따로 규정하고 있지 않더라도 부당행위계산 부인제도의 취지 등에 비추어 보면, 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 그 분여이익을 산정할 수 있다고 판단한 사례.

[2] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 , 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항 제1호 각 규정의 내용과 입법 취지, 신주의 고가인수가 기존 보유주식의 가치에 미치는 효과 등에 비추어 보면, 실권주 전부가 재배정된다고 할 때 ‘실권주의 배정 등에 대한 증여의제규정에 정한 산식’ 중 신주 1주당 인수가액에서 증자 후의 1주당 평가가액을 뺀 금액은 신주를 고가로 인수하는 주주가 실권주 1주를 추가로 인수함에 따라 입게 되는 경제적 손실액을 의미하고, 이 손실액은 실권주주가 신주 1주의 인수를 포기함에 따라 그 실권주를 고가로 인수하는 주주로부터 기존 보유주식의 가치증가라는 형태로 무상으로 이전받게 되는 경제적 이익액과 일치하므로, 위 시행령 조항이 위 법률 조항의 위임범위를 벗어나 과세대상을 확대한 무효의 규정이라고 할 수 없다.

[3] 실권주를 배정함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 당해 권리를 포기한 주주가 이익을 얻는 경우 그 증여의제이익을 산정하기 위해 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항 제1호 에서 정한 산식은 그 구조에 비추어 볼 때 신주를 고가로 인수한 주주와 실권주주 사이에서 경제적 이익이 이전되는 것을 전제로 그 이익의 가액을 계산하고 있으므로, 그 산식을 적용함에 있어 상법상 자기주식의 취득이 제한되어 신주를 배정받지 못한 자기주식이 있는 경우에는 이를 제외하고 ‘증자 전의 1주당 평가가액’이나 ‘증자 전의 발행주식총수’를 계산하여야 한다.

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조 (현행 제52조 참조), 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제4호 (현행 제88조 제1항 제8호 , 제8의2호 참조), 제9호 (현행 제88조 제1항 제9호 참조) [2] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 , 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항 제1호 [3] 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항 제1호

원고 1 주식회사 {소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 곽태철외 1인}

원고 2 {소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 곽태철외 1인}

중부세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)

성북세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)

서울고법 2007. 1. 24. 선고 2004누1829 판결

원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1 주식회사의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고 1 주식회사의 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거를 종합하여 원고 1 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)가 같은 ○○그룹 내의 계열회사인 소외 주식회사의 주주로서, 소외 주식회사가 1997. 12. 2. 유상증자를 위하여 1주당 발행가액을 액면가액인 5,000원으로 하여 발행한 신주 1,519,144주 중 당초 배정받은 645,596주는 물론 원고 회사 및 소외 주식회사의 대주주로서 특수관계자인 원고 2가 신주인수를 포기한 이 사건 실권주 559,952주 등도 인수함으로써 소외 주식회사가 발행한 신주 전부를 인수한 사실, 피고 중부세무서장은 원고 회사가 이 사건 실권주를 인수함으로써 원고 2에게 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항 제1호 (이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 따라 계산한 이익 즉, 신주 1주당 인수가액인 5,000원에서 증자 후의 1주당 평가가액인 2,010원(다만, 이 금액은 소외 주식회사가 보유한 자기주식 1,419,479주를 증자 전의 발행주식총수에 포함하여 계산한 것이다)을 뺀 금액에 이 사건 실권주 수를 곱하여 산정한 16억 74,253,490원[= (5,000원 - 2,010원) × 559,951주, 이 사건 실권주는 559,952주이므로 559,951주를 곱한 것은 착오로 보인다] 상당의 이익을 분여한 것으로 보아 이를 실권주 고가매입에 의한 부당행위계산 부인대상에 해당한다고 판단한 사실, 그에 따라 피고 중부세무서장은 위 16억 74,253,490원을 원고 회사의 1997 사업연도 소득금액 계산상 익금산입하여 소득처분하는 한편, 같은 금액만큼을 손금산입하여 사내유보로 처분하였다가, 이를 다시 위 신주가 무상소각된 1999 사업연도의 소득금액 계산상 익금산입하여 2002. 2. 5. 원고 회사에게 1999 사업연도 귀속 법인세 6억 73,933,000원을 증액경정·고지하는 이 사건 법인세 부과처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고들과 소외 주식회사의 관계, 신주발행 내역과 신주인수권의 처리내용, 이 사건 유상증자에 따른 원고들의 경제적 손익 등을 종합하여 보면, 원고 2의 신주인수권 포기와 그에 따른 원고 회사에의 실권주 재배정 및 원고 회사의 실권주 인수 등 일련의 행위는 원고들의 묵시적인 합의에 따른 거래로 봄이 상당하고, 그로 인하여 원고 회사가 원고 2로 하여금 기존 보유주식의 실질적 가치가 증가하는 이익을 얻게 한 이상 이는 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 , 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제2항 제4호 소정의 ‘출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입한 경우’에 준하는 행위로서, 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 수 없으므로 같은 항 제9호 소정의 부당행위계산 부인대상에 해당하며, 구 법인세법령이 그 분여이익의 계산방법을 따로 규정하고 있지 않더라도 부당행위계산 부인제도의 취지 등에 비추어 보면, 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 그 분여이익을 산정할 수 있다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제9호 소정의 이익 분여의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고들의 상고이유에 대한 판단

구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “ 제32조 내지 제41조 및 제43조 내지 제45조 의 경우와 유사한 것으로서 정상적인 거래를 통하지 아니하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자 간의 거래를 통하여 경제적 가치가 있는 재산이 사실상 무상으로 이전되는 경우에는 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액이 그 특수관계에 있는 자 간에 증여된 것으로 본다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 이 사건 시행령조항은 실권주를 배정함에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 당해 권리를 포기한 주주가 이익을 얻는 경우 그 증여의제이익은 ‘신주 1주당 인수가액’에서 ‘증자 후의 1주당 평가가액[= {(증자 전의 1주당 평가가액 × 증자 전의 발행주식총수) ＋ (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식 수)} ÷ (증자 전의 발행주식총수 ＋ 증자에 의하여 증가한 주식 수)]’을 뺀 금액에 ‘신주인수를 포기한 주주의 실권주 수’와 ‘실권주주와 특수관계에 있는 자가 인수한 실권주 수/실권주 총수’를 순차 곱하는 산식(이하 ‘이 사건 산식’이라 한다)에 의하여 계산하도록 규정하고 있다.

위 각 규정의 내용과 입법취지, 신주의 고가인수가 기존 보유주식의 가치에 미치는 효과 등에 비추어 보면, 실권주 전부가 재배정된다고 할 때 이 사건 산식 중 신주 1주당 인수가액에서 증자 후의 1주당 평가가액을 뺀 금액은 신주를 고가로 인수하는 주주가 실권주 1주를 추가로 인수함에 따라 입게 되는 경제적 손실액을 의미하고, 이 손실액은 실권주주가 신주 1주의 인수를 포기함에 따라 그 실권주를 고가로 인수하는 주주로부터 기존 보유주식의 가치증가라는 형태로 무상으로 이전받게 되는 경제적 이익액과 일치하므로, 이 사건 시행령조항이 이 사건 법률조항의 위임범위를 벗어나 과세대상을 확대한 무효의 규정이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항에 의하여 신주를 고가로 인수한 주주가 실권주주에게 분여한 이익을 산정하는 것은 객관적이고 합리적인 방법이라고 할 것이다. 다만, 이 사건 산식은 그 구조에 비추어 볼 때 신주를 고가로 인수한 주주와 실권주주 사이에서 경제적 이익이 이전되는 것을 전제로 그 이익의 가액을 계산하고 있으므로, 이 사건 산식을 적용함에 있어 상법상 자기주식의 취득이 제한되어 신주를 배정받지 못한 자기주식이 있는 경우에는 이를 제외하고 ‘증자 전의 1주당 평가가액’이나 ‘증자 전의 발행주식총수’를 계산하여야 할 것이다.

그럼에도, 원심은 고가로 발행된 신주를 인수하는 주주는 누구든지 신주 1주를 인수할 때마다 신주 1주당 인수가액에서 증자 후의 1주당 평가가액을 뺀 금액 상당의 손실을 입게 된다는 전제 아래, 이 사건 시행령조항은 실권주주가 상법상 신주인수의무가 있는 것으로 오해한 나머지 신주를 인수한 경우 입었을 손실을 신주인수를 포기함으로써 얻은 이익으로 파악하여 이를 과세대상이 되는 증여가액으로 포착함으로써 그 과세대상을 실권주의 재배정으로 인한 주식가치의 증가로 포착하고 있는 이 사건 법률조항이 위임한 범위를 초과하여 과세대상을 확대한 것으로서 무효이고, 따라서 이 사건 시행령조항에 의하여 원고 회사가 원고 2에게 분여한 이익을 산정한 것은 합리성이 없다는 이유로, 피고 성북세무서장이 이 사건 시행령조항을 적용하여 증여의제이익을 계산하여 한 이 사건 증여세 부과처분은 전부 위법하고, 피고 중부세무서장이 이 사건 시행령조항을 유추적용하여 분여이익을 산정하여 한 이 사건 법인세 부과처분은 원고 회사의 이 사건 실권주 인수로 인한 원고 2 보유 기존주식의 가치증가분 중 원고 2의 신주인수 포기와 인과관계가 있는 것으로 인정되는 4억 12,930,047원( 원고 2 보유 기존주식의 가치증가분 중 원고 회사가 인수한 신주 총수에 대한 원고 2가 신주인수를 포기한 실권주 수의 비율 상당액)을 분여이익으로 보아 계산한 세액인 166,209,447원을 초과하는 부분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 위임입법의 한계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 회사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.