[1] 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는지 또는 양도소득에 속하는지의 판단 기준

[2] 구 소득세법상 납세의무자가 부동산 양도로 인한 소득에 대하여 양도소득세를 자진납부하였으나 과세관청이 사업소득으로 보아 종합소득세를 부과한 경우, 양도소득세자진납부세액이 오납액에 해당하는지 여부(소극) 및 양도소득세자진납부세액에 대한 환급가산금 상당의 이자를 기납부세액으로 공제할 수 있는지 여부(소극)

[3] 구 소득세법 제82조 제1항 및 제2항의 위헌 여부(소극)

[1] 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는지 혹은 양도소득에 속하는지는 양도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다.

[2] 납세의무자가 부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 자산양도차익예정신고와 함께 양도소득세를 자진납부하였으나 과세관청이 양도소득세부과처분을 하지 않은 채 이를 부동산매매업에 따른 사업소득으로 보아 종합소득세를 부과하는 경우에는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제131조 제1항 제3호의 규정에 따라 종합소득세의 총결정세액에서 양도소득세자진납부세액을 기납부세액으로 공제한 다음 그 나머지를 징수할 수 있으므로, 이 때의 양도소득세자진납부세액은 오납액에 해당하지 아니하여 구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제51조 및 제52조에 규정된 국세환급금 및 국세환급가산금에 관한 법리가 적용될 수 없고, 또한 국세환급금 및 국세환급가산금의 충당은 구 국세기본법 제51조 제2항 및 같은법시행령 제31조 등에 그 요건과 절차, 방법 등이 따로 정하여져 있어, 종합소득세의 총결정세액에서 양도소득세자진납부세액을 기납부세액으로 공제한 것을 가리켜 국세환급금을 충당한 것이라고 할 수 없으므로, 양도소득세자진납부세액에 관한 환급가산금 상당의 이자를 종합소득세의 총결정세액에서 기납부세액으로 공제할 수 없다.

[3] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제82조 제1항 및 제2항은 부동산매매업자에 대한 종합소득산출세액의 계산방법을 규정하고 있는바, 이는 부동산 등 자산의 양도로 인한 소득 중 수익을 목적으로 하는 계속·반복적인 행위에 의한 소득은 일시적·임시적인 양도소득과는 성격을 달리하기 때문에 과세상으로도 이를 구분하여 취급하는 것이 합리적이라는 데에 근거하고 있고, 그 구별은 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하되, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는 것이므로, 부동산매매업에 따른 사업소득에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 사후적인 요소를 감안하고, 나아가 부동산매매업자에 대한 종합소득산출세액을 계산함에 있어서 추계과세방식을 허용한다거나, 양도소득의 경우와는 달리 토지 등 매매차익을 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 산정한다고 하여, 조세법률주의를 규정한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

[1] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호 (현행 제19조 제1항 제12호 참조) , 제23조 제1항 제1호 (현행 제94조 제1호 참조) [2] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제131조 제1항 제3호 (현행 제116조 제1항 제1호 참조) , 구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 , 제2항 , 제52조 [3] 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제82조 제1항 , 제2항 (현행 삭제), 헌법 제59조

[1] 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결(공1995하, 3939) 대법원 1996. 12. 6. 선고 96누3913 판결(공1997상, 247) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누10192 판결(공1997하, 3691)

[2][3] 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누12778 판결(공1998하, 2158)

[2] 대법원 1997. 4. 8. 선고 96누15725 판결(공1997상, 1484)

[3] 헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 97헌바33·48·72, 98헌바15·16·57(병합) 결정(헌공31, 102)

원고 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 김대호 외 1인)

역삼세무서장 (소송대리인 변호사 장수길 외 1인)

서울고법 1997. 9. 24. 선고 94구15457 판결

원심판결 중 양도소득세 354,735,720원 및 방위세 71,482,530원의 부과처분에 관한 부분과 1991년 귀속분 종합소득세부과처분에 관한 부분(가산세 68,226,400원 부분)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 양도소득세 354,735,720원 및 방위세 71,482,530원의 부과처분에 관한 부분

원심은, 원고가 1978. 1. 30. 의정부시 (주소 1 생략) 임야 4,588㎡ 및 의정부시 (주소 2 생략) 임야 5,190㎡의 각 1/2 지분을, 1988. 9. 30. 그 나머지 각 1/2 지분을 각 취득하였다가 1988. 12. 15. 이를 모두 주식회사 삼화주택에게 금 1,360,000,000원에 양도하고(다음부터는 위 임야 2필지를 '의정부 임야'라고만 한다), 1981. 11. 18. 및 1987. 7. 2. 인천 남구 (주소 3, 4, 5 생략) 대지 3필지를 각 취득하였다가 1988. 12. 24. 이를 모두 양도한(다음부터는 위 대지 3필지를 '인천 대지'라고만 한다) 사실을 인정한 다음, 의정부 임야 및 인천 대지의 양도로 인한 소득이 종합소득세가 아니라 양도소득세의 부과대상이 된다고 판단하였다.

그러나 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득에 속하는지 혹은 양도소득에 속하는지는 양도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다 (대법원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결 참조).

이 사건에서 보건대, 원고는 1978. 7. 20. 소외인과 상가건물신축분양사업을 동업하기로 하고 인천 남동구 (주소 6 생략) 대지 위에 상가건물 3개동 연면적 합계 12,316.37㎡(다음부터는 '위 상가건물'이라고만 한다)를 신축하여 1982.경까지 약 2,654㎡의 점포들을 분양하였고, 1983.부터 미분양 점포들의 임대사업으로 전환하여 동업을 계속하다가 1987. 9.경 소외인과의 동업을 해지하고 위 상가건물의 점포들을 다시 기존의 임차인 등에게 분양하기 시작하여 1987.에 231.05㎡, 1988.에 45.81㎡, 1989.에 475.07㎡, 1990.에 1,117.59㎡, 1991.에 2,919.02㎡의 점포들을 분양하였으며, 그와 아울러 1978. 1. 30.경 의정부 임야의 1/2 지분을, 1981. 11. 18.경 및 1987. 7. 2.경 인천 대지를, 1988. 9. 30. 의정부 임야의 나머지 1/2 지분을 각 취득하였다가 1988. 12. 의정부 임야 및 인천 대지를 거액에 모두 양도하였으므로, 의정부 임야 및 인천 대지의 양도가 행하여진 시기의 전후를 통하여 원고가 보유하였던 부동산 전반에 걸친 위와 같은 사정에 비추어 보면, 의정부 임야 및 인천 대지의 양도 역시 부동산매매업에 해당하여 그로 인한 소득은 종합소득세의 부과대상이 된다.

그런데도 원심은 의정부 임야 및 인천 대지의 양도로 인한 소득이 양도소득세의 부과대상이라고 판단하였으니, 원심판결에는 사업소득과 양도소득의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 1991년 귀속분 종합소득세부과처분에 관한 부분

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전, 다음부터는 '법'이라고만 한다) 제122조는, 과세표준확정신고를 하여야 할 거주자가 신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 경우에도 제131조의 규정에 의한 추가납부세액(가산세액을 제외한다)이 없는 때에는 신고불성실가산세에 관한 제121조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고, 법 제131조 제1항 및 제2항은 가산세를 포함한 종합소득총결정세액·퇴직소득총결정세액·양도소득총결정세액과 산림소득총결정세액의 합계액이 중간예납세액, 토지 등 매매차익예정신고자진납부세액, 자산양도차익예정신고자진납부세액, 수시부과세액, 원천징수세액, 납세조합의 징수세액, 확정신고자진납부세액 등과 토지 등 매매차익예정신고납부세액공제액, 자산양도차익예정신고납부세액공제액, 납세조합공제세액등의 합계액을 초과하는 때에는 그 초과하는 세액 즉, 추가납부세액을 과세표준확정신고일이 속하는 연도의 8. 17.부터 8. 31.까지 징수한다고 규정하고 있다.

이 사건에서 보면, 원고는 위 상가건물의 점포들을 양도하여 얻은 1991년 귀속분 소득에 관하여 자산양도차익예정신고를 하면서 자산양도차익예정신고납부세액공제액 82,068,171원을 차감하여 양도소득세로 도합 738,613,542원을 자진납부함으로써, 그 금액과 그 외의 원천징수세액 및 자진납부종합소득세액을 합하여 기납부세액이 794,458,520원에 달하였으나, 피고는 위 점포들의 양도로 인한 소득이 부동산매매업에 따른 사업소득에 해당한다고 하여 1991년 귀속분 종합소득세를 부과함에 있어서 신고불성실가산세 68,226,401원을 가산하여 1991년 귀속분 종합소득세의 총결정세액을 741,271,361원으로 계산한 다음 위 기납부세액 794,458,520원을 공제함으로써 오히려 그 차액을 원고에게 환부하였으므로, 이는 법 제131조의 규정에 의한 추가납부세액이 없는 경우에 해당하여, 원고가 위 점포들의 양도에 대하여 종합소득세의 과세표준확정신고를 하지 않았다고 하더라도 법 제122조에 따라 신고불성실가산세를 적용할 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 1991년 귀속분 종합소득세부과처분 중 가산세 68,226,400원에 관한 부분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 신고불성실가산세의 적용 제외에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 있다.

3. 환급가산금의 공제 여부

납세의무자가 부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 자산양도차익예정신고와 함께 양도소득세를 자진납부하였으나 과세관청이 양도소득세부과처분을 하지 않은 채 이를 부동산매매업에 따른 사업소득으로 보아 종합소득세를 부과하는 경우에는 법 제131조 제1항 제3호의 규정에 따라 종합소득세의 총결정세액에서 양도소득세자진납부세액을 기납부세액으로 공제한 다음 그 나머지를 징수할 수 있으므로, 이 때의 양도소득세자진납부세액은 오납액에 해당하지 아니하여 국세기본법 제51조 및 제52조에 규정된 국세환급금 및 국세환급가산금에 관한 법리가 적용될 수 없고 (대법원 1998. 7. 10. 선고 97누12778 판결 참조), 또한 국세환급금 및 국세환급가산금의 충당은 국세기본법 제51조 제2항 및 같은법시행령 제31조 등에 그 요건과 절차, 방법 등이 따로 정하여져 있어, 종합소득세의 총결정세액에서 양도소득세자진납부세액을 기납부세액으로 공제한 것을 가리켜 국세환급금을 충당한 것이라고 할 수 없으므로, 양도소득세자진납부세액에 관한 환급가산금 상당의 이자를 종합소득세의 총결정세액에서 기납부세액으로 공제할 수 없다 .

따라서 원심이, 원고가 위 상가건물의 점포들을 양도하여 얻은 소득에 대하여 양도소득세 및 방위세를 자진납부한 후, 피고가 부동산매매업으로 보아 양도소득세등부과처분을 하지 않은 채 종합소득세 및 방위세 부과처분을 하면서 국세환급금 및 국세환급가산금의 결정 없이 종합소득세 및 방위세의 총결정세액에서 위 양도소득세 및 방위세의 자진납부세액만을 기납부세액으로 공제한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 환급가산금의 충당에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 법 제82조의 위헌 여부

법 제82조 제1항 및 제2항은 부동산매매업자에 대한 종합소득산출세액의 계산방법을 규정하고 있는바, 이는 부동산 등 자산의 양도로 인한 소득 중 수익을 목적으로 하는 계속·반복적인 행위에 의한 소득은 일시적·임시적인 양도소득과는 성격을 달리하기 때문에 과세상으로도 이를 구분하여 취급하는 것이 합리적이라는 데에 근거하고 있고, 그 구별은 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하되, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는 것이므로, 부동산매매업에 따른 사업소득에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 사후적인 요소를 감안하고, 나아가 부동산매매업자에 대한 종합소득산출세액을 계산함에 있어서 추계과세방식을 허용한다거나, 양도소득의 경우와는 달리 토지 등 매매차익을 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 산정한다고 하여, 법 제82조 제1항 및 제2항이 조세법률주의를 규정한 헌법에 위반된다고 할 수 없다 (헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 97헌바33·48·72, 98헌바15·16·57(병합) 결정 참조).

같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없으므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.

5. 그러므로 원심판결 중 양도소득세 354,735,720원 및 방위세 71,482,530원의 부과처분에 관한 부분과 1991년 귀속분 종합소득세부과처분에 관한 부분(가산세 68,226,400원 부분)을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)