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사건
2018고정20 옥외광고물등의관리와옥외광고산업진흥에관한법률위반
피고인
A
검사
최예원(기소), 최한얼, 문지연(각 공판)
변호인
법무법인 양재
담당변호사 최병모, 안희철, 김성순
판결선고
2019. 5. 23.
주문
피고인은 무죄.
이유
1. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 자연공원법에 따른 자연공원에 광고물 등을 표시하거나 설치하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 신고하여야 함에도, 피고인이 2017. 5. 20.경 관할관청에 신고를 하지 아니하고 자연공원인 광주 북구 B 임야(이하 '이 사건 부지'라 한다)에 있는 사망한 C의 부도비 앞에 'C(D생) 불탑 뒷면을 보시오'라는 제목 하에 '그의 후손은 그가 독립운동에 공헌하였다고 표기 ···(중략)··· 전화(E)'라는 내용이 게재되어 있는 광고물인 지주이용간판(가로 100cm, 세로 90cm 상당) 1개(이하 위 광고물을 '이 사건 광고물'이라 한다)를 설치하였다는 옥외광고물등의관리와옥외광고산업진흥에관한법률위반(이하 위 법명을 인용할 경우 '옥외광고물법'이라 한다)의 점이다.
2. 공소권 남용 주장에 관한 판단1)
피고인과 그 변호인은, 이 사건 광고물이 설치된 것은 이 사건 부지에 친일파인 C의 부도탑이 설치된 것을 규탄하기 위한 것인데, 이 사건 광고물이 옥외광고물법에 저촉된다면 그에 선행하여 설치된 C의 부도탑 역시 같은 법 위반의 광고물로 보아야 함에도 검사는 피고인에 대하여만 이 사건 약식명령을 청구하면서 C의 부도탑 설치에 대하여는 이를 지적한 피고인의 고소를 각하하였으므로, 이는 자의적인 공소권의 행사로 이 사건 공소는 법률이 정한 절차에 위배되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있다(형사소송법 제246조, 제247조). 따라서 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있지만, 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다. 또한 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로 공소권 남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 위 주장에 관하여 본다. 기록에 의하면 검사는 나름의 근거를 들어 F이 설치한 부도탑이 옥외광고물법의 규제대상인 옥외광고물에 해당된다고 보기 어렵다는 이유로 F을 상대로 한 피고인의 고소에 대하여 각하처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 각하처분의 사유가 현저히 부당하다고 보기도 어렵다. 그렇다면 피고인이 주장한 사정만으로는 피고인에 대한 이 사건 공소제기가 평등권 내지 조리에 반한다거나 검사가 어떠한 의도 하에 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 이 사건 광고물이 옥외광고물법이 정한 '지주이용간판'에 해당하는지 여부
가. 관련법령
별지 관련법령 기재와 같다.
나. 관련법리
죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).
다. 판단
이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 일단 증거에 의하면 피고인이 관할관청인 광주 북구청에 신고하지 아니하고 자연공원법상 자연공원인 이 사건 부지에 이 사건 광고물을 세운 사실은 인정된다. 그러나 관련 법령의 연혁, 문언이나 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 그 사실을 통하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 광고물은 옥외광고물법 시행령 제3조 제6호의2에서 규정한 '입간판'에 해당한다고 보일 뿐, 같은 조 제6호에서 규정한 '지주이용간판'에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 검사 제출의 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다.
1) 이 사건은 부도탑에 안치된 사리의 주인공인 망 C의 자 F의 고소에 의하여 시작되었다. F의 법률대리인은 고소장에서 '입간판'인 이 사건 광고물이 사자(死者)의 명예를 훼손하였다고 주장하였으나, 수사기관에서 게시물의 내용이 진실에 부합한다는 이유로 피고인에 대한 사자명예훼손의 점에 관하여는 혐의없음 처분이 내려진 것으로 보인다.
그런데 변호사가 작성한 위 고소장이나, 수사기관에서 작성한 송치의견서에는 이 사건 광고물을 '입간판' 또는 '간판'으로 지칭하고 있을 뿐, 이 사건 공소사실과 같이 이를 '지주이용간판'으로 부르고 있지 아니하다.2) 이러한 점에 비추어 옥외광고물법상 엄연히 다른 취급을 받고 있음에도, 비전문가뿐만 아니라 법률전문가 역시 입간판과 지주이용간판을 명확한 기준 하에 구별하고 있지는 못하거나, 최소한 이를 혼용하고 있는 것으로 보인다.
2) 국립국어원이 편찬한 표준국어대사전에 따르면, 지주(支柱)는 "어떠한 물건이 쓰러지지 아니하도록 버티어 괴는 기둥"을 의미한다. 따라서 지주이용간판은 위와 같은 기둥을 사용한 간판을 뜻한다. 그런데 지주이용간판은 종래 야립광고물(野立廣告物)3) 또는 야립간판(野立看板)으로도 불리던 것이다. 한편 입간판(立看板)은 "벽에 기대어 놓거나 길에 세워 둔 간판"을 의미하는바, 지주이용간판과 야립광고물 또는 야립간 판과 입간판 사이에 어떠한 의미상의 차이점을 확인할 수는 없다. 또한 '쓰러지지 않도록 버티어 관다'는 기둥의 사전적 의미에 비추어 보면, 입간판(立看板)이 기둥의 부존재를 전제로 한 개념이라고 보기도 어렵다.
3) 미신고 광고물 설치행위에 대하여 벌금형을 부과하는 이 사건 처벌법규는 2001. 7. 24. 법률 제6490호로 개정된 이래 행위유형을 다소 세분화한 것 이외에는 현재까지 내용상의 큰 변화 없이 유지되고 있다. 위 2001년 개정법은 종전까지 처벌 대상에 포함되었던 미신고 입간판·현수막·벽보·전단을 형사처벌 대상에서 제외하는 것을 주된 내용으로 하고 있는데, 위 입간판, 현수막, 벽보, 전단은 모두 쉽게 이동 설치나 제거가 가능하다는 공통점을 가지고 있다.
4) 위와 같이 2001년 미신고 설치행위가 비범죄화된 '입간판'은 옥외광고물의 규제법률인 광고물 등 단속법이 처음 제정된 1962년에도 법문상에 존재하였다.4) 그러나 그 개념은 2014. 12. 9. 대통령령 제25825호로 개정된 옥외광고물 등 관리법 시행령에서 처음 정의된 것으로 보인다. 위 개정 대통령령은 입안 당시 입간판의 개념을 현재와 같이 규정하면서도 이를 독립된 유형의 옥외광고물로 보아 제3조 제17호에 위치시키는 것으로 입법예고되었으나, 국무회의를 거치면서 현재와 같이 지주이용간판 정의규정(제3조 제6호)에 맞붙은 위 법 시행령 제3조 제6호의2에 위치하게 되었다.
5) 관련법령에 규정된 지주이용간판과 입간판의 개념 정의를 비교하여 보면, 주로 접경지역 시·도의 경계에 설치되어 있는 터널 형태의 대전차 방호시설이나 공사현장의 가설울타리 등에 적용되는 위 법 시행령 제3조 제6호 다목을 제외한 나머지 지주이 용간판 정의규정(같은 호 가, 나목)과 입간판의 그것은 상당히 유사함을 알 수 있으나, 옥외광고물법 시행령 제12조는 광고물의 일반적 설치기준을 규정하면서, 입간판을 제외한 광고물은 지면이나 건물, 그 밖의 인공구조물 등에 고정될 것을 요구하고 있다.
6) 이러한 문언의 사전적, 관습적 의미, 관련 법규나 그 입법과정, 옥외광고물법 시행령 주무부처인 행정안전부의 사실조회회신 등을 종합하여 보면, 입간판과 지주이 용간판을 구분하는 핵심 표지는 게시시설의 주재료5)나 해당 광고물이 네 개의 기둥(다리)을 가지고 있는 비스듬한 A형6) 혹은 두 개의 기둥(다리)을 가지고 있는 수직의 H형7)의 뼈대를 가졌는지 유무와 같은 해당 광고물의 형상이 아니라, 해당 광고물이 따로 "설치"된 기둥에 의하여 건물 또는 지면에 "고정"되어 있는지 여부라고 보아야 한다.
7) 이 사건 광고물이 H형 뼈대를 가져 두 개의 기둥을 갖고 있음은 의심의 여지가 없다. 그러나 만약 이 사건과 같이 잔디밭에 H형 뼈대의 다리를 단순히 꽂아놓은 정도로도 고정 설치 요건을 충족하여 지주이용간판에 해당한다고 본다면, 지표면이 무른 모래사장이나 모래밭, 갯벌에 설치되어 있는 모든 A형 광고물이나 잔디밭에서 쉽게 볼 수 있는 출입금지 푯말8)을 지주이용간판으로 보아야 할 수도 있다.
8) 이와 관련하여 관련 법령의 규정 및 위 사실조회회신 결과에 비추어 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 입간판 정의규정 도입 이전에는 광고물에 대하여 풍압이나 충격 등에 의하여 떨어지거나 넘어지지 않을 것과 지면이나 건물 기타 공작물 등에 고정할 것, 그리고 이동 불가능할 것을 요구하고 있던 점,9) ② 윗부분까지의 높이가 4미터를 넘는 지주이용간판을 포함한 광고물에 대한 안전점검 기준을 규정하고 있는 옥외광고물법 시행령 제37조 제1항 관련 별표는 접합부위 중 기초부분의 점검항목으로 '콘크리트 기초 표면의 기울기, 노화, 균열, 변형 등 적합성 및 접합상태, 접합부분 건물의 강도 확보와 관련한 건물의 균열, 파손, 변형 등'을 들고 있는 점, ③ 행정안전부의 사실조회회신에 포함된 지주이용간판의 예시나, 법제처가 지주이용간판의 예시로 들고 있는 광고물들은 모두 콘크리트 기초 위에 설치되었거나 볼트 등으로 지면에 단단히 고정되어 있는 점, ④ 일상에서 흔히 볼 수 있는 것과 같이 모래주머니나 석재 등으로 된 무게추 등이 장착되어 바람에 쓰러지지 않도록 놓여진 A형 광고물과 이 사건과 같이 지표면에 꽂아둔 H형 광고물 사이에 어느 한쪽이 외력에 더 취약하거나 고정성이 약하다고 단정적으로 말하기 어려운 점, ⑤ 이 사건과 같이 지주이용간판인지 입간판에 불과한지 여부가 형벌법규의 적용 대상을 결정하는 경우, 앞서 본 법리에 비추어 그러한 법규의 해석은 엄격히 이루어져야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 지주이용간판에 해당하기 위해 필요한 설치의 고정성은 단순히 '놓아 두거나' '꽂아 둔' 정도의 그것으로 족하다고 보기 어렵다.
9) 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인이 2017. 5.경 G 국립공원 부지 내에 위치하여 자연공원법상 자연공원에 해당하는 이 사건 부지에 공소사실의 요지에 기재된 것과 같은 내용이 인쇄된 가로 100cm, 세로 90cm의 아크릴 재질의 판을 알루미늄 재질의 H형 뼈대에 케이블 타이를 이용하여 고정한 다음, 위 뼈대의 다리부분을 위 토지에 위치한 C의 부도탑 앞에 2~30cm 깊이로 꽂은 사실, 이 사건 부도탑을 설치한 F(H생)은 2017. 5. 20. 이 사건 광고물을 발견하고 손으로 이를 뽑아 철거한 사실, F은 이 법정에 증인으로 출석하여, 이 사건 광고물이 땅속에 박혀있었으나 생각보다 쉽게 뽑혔으며, 그리 무겁지 아니하여 직접 차에 실어 이를 운반하였다고 증언한 사실을 각 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, 이 사건 광고물은 관련 법령이 규정한 '입간판'의 개념정의에 부합할 뿐만 아니라, 그 설치방법에 있어 피고인은 별다른 고정장치 없이 이 사건 부지에 꽂아 세워둔 것에 불과하였는바, 위와 같은 설치방법의 단순성으로 인하여 망백(望百)의 F이 쉽사리 이동, 제거할 수 있을 정도로 외력에 취약하여 지주이용간판으로서 갖추어야 할 최소한의 고정성을 갖추었다고 보기 어렵다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 광고물이 옥외광고물법 시행령 제3조 제6호가 규정한 '지주이용간 판'에 해당하고, 같은 조 제6호의2가 규정한 '입간판'에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사
판사 황성욱
주석
1) 이 사건 공소사실은 2018. 5. 1. 이 법원이 검사의 공소장변경허가신청을 허가함으로써 위와 같이 변경되었으므로, 변경 전 공소사실을 전제로 한 주장에 대하여는 아래에서 판단하는 공소권남용 주장 이외에는 별도로 판단하지 아니한다.
3) 광고물 등 관리법(옥외광고물 등 관리법으로 전면 개정되기 전의 것) 제3조는 서울특별시장으로 하여금 일정한 광고물의 설치를 금지 또는 제한하거나 광고물의 종류를 제한할 수 있도록 하고 위 금지 또는 제한은 서울특별시규칙으로 정하도록 규정하였으며, 그에 따라 제정된 서울특별시 광고물 등 관리법 시행규칙은 광고물의 종류 가운데 하나로서 "야립광고물"을 들고 있었는데, 위 광고물 등 관리법 시행령에 규정된 지주이용간판은 야립광고물을 포함하는 개념으로 볼 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93누2803 판결 참조).
4) 제2조(정의) 본법에서 광고물이라 함은 상시 또는 일정한 기간 계속하여 옥외에서 공중에게 표시되는 것으로서 간판, 입간판, 첩지와 표찰 등을 말하며 게시시설이라 함은 광고물을 표시하기 위한 광고탑, 광고판, 건물 기타 공작물에 게시 또는 표시하는 시설등을 말한다.
5) 옥외광고물법 시행령은 입간판의 재료를 목재, 아크릴 외에 조례에서 결정하도록 규정하고 있다. 이 사건이 발생한 광주광역시 북구는 입간판 재료에 관한 별도의 조례 규정을 두고 있지 아니하나, 타 시도의 경우 금속, 플라스틱 등을 입간판에 사용할 수 있도록 규정하고 있는바, 재료의 면에 있어 지주이용간판과 입간판에 어떠한 차이가 있다고 보기 어렵다.
6) 변호인이 2018. 8. 14. 제출한 변호인 의견서 4면 좌측 사진과 같이 일상생활에서 흔히 사용되는 A자 형태로 비스듬히 세워져 있는 광고물
7) 이 사건 광고물과 같이 영문자 H와 유사한 두 다리를 가진 광고물
8) 단순히 출입금지 또는 잔디보호 문구만이 기재되어 있는 경우 옥외광고물법 제8조 제3호(시설물의 보호·관리를 위하여 표시·설치하는 경우)에 해당하여 설치허가 또는 신고의 대상이 되지 않는다고 해석할 수도 있으나, 통상의 경우 그러한 푯말은 협찬사의 제품광고 문구나 사진을 함께 포함하고 있으므로, 이러한 경우에도 위 규정이 적용된다고 볼 수 있는지는 의문이다.
제13조(광고물등의 일반적 표시방법)
④ 광고물 등은 교통·통행 등에 지장이 없도록 표시하여야 하며, 풍압이나 충격 등에 의하여 떨어지거나 넘어지지 아니하도록 하여야 한다.
⑥ 지면이나 건물 기타 공작물 등에 고정되지 아니하고 이동이 가능한 간판은 표시하여서는 아니된다.
별지
