서울고등법원 2009.9.10. 선고 2008누15277 판결

원고, 회명산업 주식회사, 주식회사 씨그널정보통신, 모토로라코리아 주식회사(이하 각각 '원고', '회명', '씨그널', '모토로라코리아'라 하고, 앞의 3 회사만을 통칭할 때는 '총판 3사'라 한다)는 통신장비를 제조·판매하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다.

원고(1991. 2. 1. 설립된 주식회사 컴텍코리아가 명칭을 변경)는 2006. 12. 1. 주식회사 에이피테크놀로지를 흡수·합병하였으므로, 합병전 주식회사 에이피테크놀로지의 행위에 대하여도 모든 책임이 있다)(이하 주식회사 에이피테크놀로지에 대하여 별도로 그 명칭을 표기하는 경우를 제외하고는 '원고'로만 표시하기로 한다).

나. 현황

위 회사들의 현황은 〈표 1>과 같다.

〈표1> 일반현황(2006. 12. 31.기준, 단위 : 백만 원, 명)

다. 시장구조 및 실태

(1) 주파수공용 통신장치(Trunked Radio System)의 개념 및 특징"Trunked"라는 용어는 현대 전화통신망에서 전화국과 전화국간의 간선을 지칭하는 용어이며, 주파수공용 통신장치(이하 'TRS'라 한다)는 재래식 무선 통신망에 비하여 최신의 마이크로프로세스 제어기술을 응용한 첨단무선 전화망 시스템에 부여한 명칭이다.

지구상의 주파수 자원은 한정되어 있는 반면 무선망 이용자의 수요는 폭증하므로, TRS는 그 수요를 충족하기 위하여 개발한 시스템으로 일대일 통화보다는 일대 다수 (조직통제 관리) 통화 목적으로 개발되었고, 각종 첨단기능(우선순위 통화, 가로채기, 비상호출 및 경보, 보안기능, 분실장비 통신 차단 등)을 활용하여 공안기관(군, 경찰, 소방 등)의 운용에 적합하도록 고안된 시스템이다.

TRS는 다수 사용자 그룹의 자동채널 공유(즉, 제한된 주파수로 다수의 사용자가 이용이 가능하고 모든 사용자는 사용 중이 아닌 임의의 채널을 공유할 수 있다)가 가능하고, 통화로(路) 형성에 최소한의 시간이 소요된다. 또한, 통화그룹의 사용자만이 이용하므로 통화 누설이 없어 비밀 유지에 적합하다.

TRS 시스템은 중앙장비, 중계국, 단말기 등 3부분으로 구성되어 있으며 중앙장비는 시스템관리기, 중앙제어기, 지령 장비, 게이트웨이 등이 있고, 중계국은 여러 개의 중계기를 제어하여 원활한 통화가 이루어지도록 하는 제어기와 단말기간의 통화로를 제공하는 중계기로 구성되어 있다. 그리고 단말기는 휴대용 단말기, 차량용 단말기, 고정용 단말기로 구성되어 있다.

TRS 채널은 제어 채널과 통화채널로 구성되어 있으며, 제어 채널에 해당하는 중계기는 단말기와 시스템의 접촉 관문역할, 광역망 확장 및 부가기능을 부여하고, 통화 채널은 단말기와 단말기 간 통신이 가능하도록 중계하는 역할을 한다. 모든 채널이 제어 및 통화채널로 가변운영(무중단 운영)이 가능하고 시스템내 모든 단말기간 통화는 반드시 중계기를 거쳐야 통화가 가능하다.

(2) 디지털 TRS의 등장 및 특징TRS는 초기에 아날로그 방식을 사용하였으나 채널당 대역폭이 크고 잡음이 많으며 주파수 이용 효율이 낮은 단점이 있어 디지털 방식을 도입하였다.

디지털 TRS는 TETRA, IDEN, APCO25 등 3가지 종류로 구분된다. 각 종류별 특성을 정리하면 다음과 같다.

(3) 국가통합지휘무선통신망 관련 정부추진현황

국가통합지휘무선통신망 관련 정부추진현황은 다음과 같다.

2003. 7. 정부가 국가통합지휘무선통신망사업의 기술방식을 디지털TRS 중 유럽공인 개방형 표준방식인 TETRA 방식으로 결정함으로써 국내 대부분의 TRS 수요기관도 그 방식의 TRS를 구매하고 있다.

(4) TRS 구매입찰 시장현황

(가) 국내 TRS 구매입찰 시장규모 2000년 이후 실시된 국내 TRS 구매입찰 시장규모는 수요처가 경찰청 등 정부기관 뿐만 아니고 민간부분에서도 필요에 따라서 수시로 수요가 발생하므로 정확히 파악하기는 어려우나 2000년부터 현재까지 약 1,360억 원 이상으로 추정되고 이 중 모토로라 인코오퍼레이티드(Motorola Inc. 이하 '모토로라'라 한다) 제품이 약 70% 이상을 점유하고 있다.

(나) 이 사건 TRS 구매입찰 시장 이 사건 TRS 구매입찰시장은 발주자별로 모토로라 TRS 시스템이 1차적으로 설치된 상태에서 추가로 증설 및 구매하기 위해 실시된 입찰이며, TRS 제품의 특성상 다른 제품과 호환 사용하기 위해서는 제조사의 프로토콜 공유가 필요하나 제조사들의 기술유출 우려로 프로토콜 공유는 불가능한 상태이므로 모토로라 TRS 제품과 호환이 가능한 제품만이 참가할 수 있는 시장이다.

한편 아래 각 입찰 당시 모토로라 제품의 국내 유통은 모토로라의 자회사인 모토로 라코리아에서 기술지원 및 판매 등을 총괄하였으며, 국내 총판으로는 총판 3사가 영업중이었다.

이와 같이 2003. 12. 8.부터 2006. 2. 21까지 총판 3사만이 응찰한 TRS 구매입찰 시장규모는 15건(이하 모두를 통칭하여 "이 사건 입찰"이라 한다)에 269억 원이며, 입찰현황은 〈표 2>와 같다.

<표2> 입찰현황

(단위 : 백만원, %)

라. 원고의 행위 모토로라코리아의 A은 총판별 수요처가 표시된 아래 〈표 3>의 디스트리뷰션 채널(Distribution Channel)을 2000. 10. 31. 작성하였는데, 위 채널에 의한 총판별 수요처는 원고가 경찰 · 현대중공업 · 공항 · 국가정보원, 대영이 석유화학, 회명이 포스코·군·소방, 씨그널이 한국전력공사 · 공공기관(철도분야)으로 지정되어 있다. 경기도지방경찰청 등 8개 발주기관은 2003. 12, 8.부터 2006. 2. 21.까지 사이에 모토로라 TRS 제품 구매입찰을 15차례 실시한 사실이 있는데, 각 입찰은 발주자에 의해 입찰참가자격이 총판 3사로 제한된 상태에서 모토로라코리아가 <표 3>과 같이 미리 배분한 수요처에 따라 원고와 회명, 씨그널이 서로 들러리로 입찰에 참가해주는 등의 방법으로 〈표 2>와 같이 각 낙찰을 받았다.

<표3> Distribution Channel

마. 피고의 처분

피고는 2008. 5. 2. 모토로라코리아가 위와 같이 배분한 수요처에 따라 원고 등 총판 3사가 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 행위는 법 제19조 제1항 제1호에서 정한 "다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는, 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의한 것에 해당한다고 보고, 법령에 따른 과징금산정 과정을 거쳐 청구취지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하, 이 사건 처분이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 을 제2호증, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제7호증의 1 내지 14, 을 제8, 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 관련법령의 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법성에 대한 판단

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 아래와 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

(1) 모토로라코리아와 원고 등 총판 3사는 모토로라 제품의 판매 증대를 목표로 모토로라코리아의 지휘·관리·통제 하에 서로 유기적으로 역할을 분담하여 협조하는 관계로서 일체화된 영업판매 시스템을 형성한 것이므로, 제조업체측인 모토로라코리아가 총판 3사에게 담당 수요처를 지정해 주고 지정된 수요처 이외에는 판매를 제한하는 수직적 제한을 가하고 있는 상황에서 총판 3사는 모토로라 제품의 판매에 관하여 경쟁관계 자체가 성립할 수 없는 '경제적 동일체'일 뿐이고 따라서 다른 총판 2사는 원고에 대한 관계에서 법 제19조 제1항에서 정한 '다른 사업자'에 해당하지 아니한다.

(2) 원고가 14건의 개별 입찰에 대해 다른 2개의 총판과 사이에 수주예정자나 입찰가격 등에 관하여 각각 합의하였다거나 최소한 위 입찰들 전체를 아우르는 기본적 원칙에 관한 합의가 성립하였다는 점에 대한 아무런 구체적 증거가 없음에도, 모토로 라코리아에 의해 총판별로 담당 수요처가 확고하게 정해져 있었다는 원고 등 총판 3사의 담당자들의 진술만을 근거로 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 설령 총판 3사 사이에 입찰에 관한 합의가 있다 하더라도 모토로라코리아가 TRS 제품 판매의 증대를 목표로 총판 3사에 각자 전담할 수요처를 지정해주면서 영업활동을 전담시켰고, 총판 3사는 총판계약에서 정한 바에 따라 경쟁사의 제품을 취급하는 것이 금지되어 있고 배분된 수요처로 고객이 정하여져 있는 거래상대방 구속조건부 거래를 하였기 때문에 모토로라 제품의 판매에 관하여 상호 경쟁관계에 있다고 볼 수 없고, 또한 다른 2개 총판의 들러리 입찰이 없이 원고의 단독 입찰로 2회 유찰 후 수의계약으로 진행된 다른 계약건에서 낙찰률은 98.5%~99%로서 이 사건 입찰들에서의 평균낙찰률 97.1%보다 더 높았던 점에 비추어 보면 입찰이 실시된 모토로라 제품의 최종 납품 가격은 원고 등 총판 3사가 아니라 모토로라코리아에 의하여 정해진 것으로 볼 수 있으므로, 위 합의에 경쟁제한성을 인정할 여지가 없다.

(4) 원고 등 총판 3사를 이용하는 모토로라코리아의 영업시스템은, 모토로라가 국내 디지털 TRS 시장을 개척함에 있어 고객들을 대상으로 제품의 특성과 기능을 알려 주면서 그 필요성을 인식시켜야 하고, 각 고객마다 필요로 하는 기능이 서로 다르기 때문에 장기간에 걸쳐 고객과 원활한 협조관계를 유지하면서 고객에 대한 시스템의 교육, 세미나 및 시연회의 개최 등을 담당할 수 있을 정도로 어느 정도의 투자활동이 가능한 영업 담당자를 선정하는 것이 필요하고, 고객들도 대규모 시스템 설치에 있어 자신들의 수요 및 특성을 잘 이해하고 있는 영업담당자와의 장기간의 협업을 선호하기 때문에 각 수요처별로 장점이 있는 총판을 선정해서 모토로라의 상시적인 관리·통제하에 지정 수요처에 대한 영업과 수요에 대한 공급을 전담시켜 그간 그 수요처에 대한 영업활동에 소요된 사전투자 비용을 회수할 수 있도록 할 목적에서 비롯된 것이고, 원고 등 총판 3사는 위 영업시스템의 불가결한 일부를 구성하므로, 총판 3사만의 이 사건 입찰에 관한 합의만을 분리하여 부당한 것으로 볼 수 없다.

나. 판단

(1) '다른 사업자'에 해당하는지 여부에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 원고 등 총판 3사는 모토로라코리아와는 완전 별개의 법인격을 가진 법률적으로 별개의 독립한 거래주체로서 모토로라코리아로부터 모토로라가 생산하는 TRS 제품 등에 대한 한국 내 총판으로 지정된 것일 뿐인 점, 아래에서 보는 바와 같이 모토로라코리아가 총판 3사에 수요처를 배분하여 당해 수요처에 대한 공급만을 전담하게 하고 타 경쟁사 제품의 취급을 금지함으로써 원고 등 총판 3사의 사업활동에 일부 제약이 있기는 하였으나 이는 초기 시장개척 과정에서 과잉·중복투자 방지와 효과적인 고객확보 및 경쟁력 제고 등을 위한 목적에서 비롯된 것일 뿐이고 총판 3사가 수요처에 최종 공급하는 제품의 부품 중 모토로라의 제품이 차지하는 비중은 50%가 되지 아니하는 등 그 영업활동을 수행함에 있어 독자적으로 판단할 수 있는 여지가 없지 아니한 점, 모회사가 주식의 100%를 소유하고 있는 자회사라 하더라도 양자는 법률적으로는 별개의 독립한 거래주체로 보는 점(대법원 2004. 11. 12. 선고 2001두2034 판결 등 참조) 등의 사정에 비추어 보면, 총판 3사가 원고 주장과 같이 모토로 라코리아의 지휘·관리·통제 하에 서로 유기적으로 역할을 분담하면서 일체화된 영업판매 시스템을 형성하였다는 사정만으로는 원고가 그 주장과 같이 다른 총판들과 함께 '경제적 단일체'에 불과하여 회명과 씨그널이 법 제19조 제1항에서 정한 '다른 사업자'에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 공동행위의 존부에 대한 판단

(가) 인정사실

1) 총판 3사는 매년 '딜러컨퍼런스'라는 모임이나 모토로라코리아가 소집하는 총괄회의 등을 통해 서로 정기적으로 만나온 한편, 당사자들 사이에 친분이 있어 부정기적으로도 만남을 가져왔는데, 그 대표이사나 직원의 업무수첩에는 들러리 입찰이나 투찰가격 등에 관한 사항이 기재되어 있기도 하다.

2) 피고가 이 사건에 관하여 조사하는 과정에서 원고 직원인 B은 "프로젝트가 한번 시작이 되면 보통 2~3년 정도 기간이 소요되는데 각 프로젝트별 총판 3사간 경쟁을 하게 되면 업무효율성 측면 등에서 비효율적이기 때문에 총판 3사간 발주기관별로 나름대로 분배하기로 합의해 놓고 있다. 그래서 프로젝트에 대해 총판 간 경쟁하는 경우는 거의 없다"(을 제6호증의 3)라고 진술하였고, 원고의 C는 "수요처가 총판별로 배분되면 배분된 수요처대로 낙찰받는 것은 기정사실이다. 배분된 수요처는 너무나 확고해서 변하기 어렵다. 그렇지만 입찰에 단독으로 참여하면 유찰되기 때문에 그것을 방지하기 위해서 들러리를 세우는 등 여러 가지 입찰참여 방법에 대해서 고민한 흔적이 보인다"(을 제6호증의 2)라고 진술하였으며, 씨그널의 D은 "경찰청 부분은 이미 원고가 낙찰받기로 정해져 있어서 낙찰받을 의사가 있어서 입찰에 참여한 것은 아니다.

원고 한개의 회사만 입찰에 참가하면 유찰되는 것을 알고 있는 상태에서 입찰에 참여하였고 결과적으로 이로 인해 유찰되지 않게 되었다"(을 제6호증의 4)라고 진술하였고, 회명의 위 E는 "정해진 수요처에 대해 입찰에 참여할 때 각 입찰 건이 참가자가 없어 유찰되는 것 등을 방지하기 위하여 총판 간 입찰참가 여부 등에 대하여 의사연락을 주고받은 적은 있다"(을 제6호증의 5)라고 진술한 바 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제4호증의 3 내지 8, 을 제5호증의 2, 을 제6호증의 2 내지 5, 을 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

(나) 이같은 사실관계 및 앞서 본 바와 같이 낙찰 업체와 탈락 업체의 각 투찰금액 차이가 낙찰 금액에 비하여 매우 근소한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 입찰에 참여함에 있어 원고는 모토로라코리아의 다른 총판인 회명 및 씨그널과 사이에 각 자가 모토로라코리아로부터 배분받은 수요처의 입찰에 서로 들러리로 입찰 참가하기 위한 목적으로 입찰방법과 입찰가격 등에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 합의를 함으로써 가격을 결정하기 위한 공동행위를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 경쟁제한성에 대한 판단

(가) 법 제19조 제1항에 기하여 사업자들의 합의로 인한 행위가 '경쟁제한성'을 가지는지 여부는 당해 행위를 한 사업자의 시장점유율, 당해 사업자가 생산·판매하는 상품 및 시장의 특성과 현황, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자가 그 의사에 따라 가격 · 수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태가 초래되는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.

(나) 인정사실

1) 모토로라코리아는 1999년 내지 2001년경 사이에 TRS 시장개척 과정에서의 과적인 고객확보와 경쟁력 제고 등을 위한 목적으로 총판 3사에 대하여 총판계약 등을 통해 산업군별로 원고에게는 경찰부문 등을, 회명에게는 포스코 등을, 씨그널에게는 공공부문 등을 담당수요처로 지정하였는데, 이러한 총판별 담당수요처 지정은 배타적 · 전속적인 성질을 갖는 것은 아니지만 모토로라코리아는 건별 합의 등을 통하여 담당수요처와 거래하는 총판에 대해서는 기준가격보다 할인된 가격으로 제품을 공급하는 등의 특혜를 주었다.

2) 디지탈 TRS는 1999년경 국내에 처음 도입되었는데, 원고가 2000. 11. 17.경 다른 디지털 TRS 공급업체인 EADS, Marconi, R&S 등과의 경쟁입찰을 거쳐 대전·대구·광주·부산의 4대 지방경찰청에 모토로라 TRS 제품을 공급하게 되었고, 그 후 국가통합지휘 무선통신망 구축사업이 경찰청에 설치된 통신망과의 연동을 조건으로 추진됨에 따라 국가통합지휘 무선통신망 구축사업에는 모토로라 TRS 제품과 호환이 불가능한 제품은 공급될 수 없게 되었다.

3) 이 사건 입찰에는 총판 3사뿐만 아니라 KT, LG CNS, 현대정보기술 등과 같은 일반 SI(System Integration)업체5)도 참여할 수 있었으나, 모토로라코리아가 담당 총판이 지정된 수요처에 대해서는 담당총판에게만 제품을 공급하였기 때문에 일반 SI 업체는 원고의 담당총판으로부터 제품을 공급받아 발주처에 공급해야 했다. 더욱이 총판 3사는 모토로라코리아로부터 기준가격보다 할인된 가격으로 제품을 공급받을 수도 있기 때문에 이 사건 입찰에서 일반 SI업체를 포함한 다른 경쟁자에 비하여 유리한 지위에 있었다.

4) 이 사건 입찰 당시 해당 발주처는 입찰참가조건으로 모토로라나 모토로라 코리아가 발급한 제품공급확인서와 기술지원확인서 등을 요구하였는데, 입찰공고가 되면 해당 발주처를 담당하는 총판은 입찰공고문을 영작하여 이를 모토로라코리아에게 제출한 뒤 가격협상을 통해 견적서와 제품공급확인서 및 기술지원확인서를 발급받아 투찰가격을 결정하여 응찰하였다. 그 과정에서 모토로라코리아는 담당총판이 제출한 입찰공고문 등을 통하여 당해 입찰의 내용을 모두 파악하고 있으면서도 당해 입찰에 들러리로 참여하고자 하는 총판이 입찰서류의 발급을 요청하면 견적서를 제외한 제품 공급확인서와 기술지원확인서를 발급해 주었는데, 당초 총판 3사 외에는 위와 같은 서류의 발급을 거부하였다가 모토로라코리아는 피고로부터 조사를 받은 적이 있어 일반 SI업체에게도 위와 같은 서류를 발급해 주기도 하였다.

5) 한편 모토로라코리아와 원고 등 총판 3사 사이의 총판계약에 의하면 총판 3사는 (i) 지정된 시장 이외에서 직접 또는 간접적으로 제품의 고객을 개척하거나 제품을 고객에게 판매하는 행위, (ii) 시장 내에서 직접 또는 간접적으로 다른 제조업체가 제조한 제품으로서 모토로라의 제품과 동일하거나 유사한 제품을 마케팅하거나 판매하는 행위, (iii) 당사의 사전 서면 허락없이 재판매를 목적으로 하는 고객에게 제품을 판매하거나 하위 총판을 지정하는 행위를 하지 아니한다고 규정하고 있다.

[인정근기] 다툼 없는 사실, 갑 제22호증, 을 제2호증, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제8, 9호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재

(다) 판단

앞서 본 사실관계 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2000년 이후 실시된 국내 TRS 구매입찰 시장에서 모토로라 제품이 약 70% 이상을 점유하고 있고, 이 사건 TRS 구매입찰시장은 발주자별로 모토로라 TRS 시스템이 1차적으로 설치된 상태에서 추가로 증설 및 구매하기 위해 입찰이 실시된 것으로 TRS 제품의 특성상 모토로라 TRS 제품과 호환이 가능한 제품만이 참가할 수 있었는데, 당시 모토로라 제품의 국내 유통은 모토로라코리아에서 기술지원 및 판매 등을 총괄하고 그와 총판계약을 체결한 원고 등 총판 3사가 영업을 하고 있어 이 사건 입찰시장은 사실상 발주자에 의하여 총판 3사만이 참석할 수 있는 입찰참가자격이 제한된 시장인 점, ② 모토로라코리아는 과거 피고로부터 총판이 아닌 업체들의 제품공급확인서 및 기술지원확인서 발급 요청을 거부한 행위 등으로 조사를 받은 경험이 있어 다시 이를 반복할 경우 피고에 의해 조사 및 제재를 받을 위험이 있기 때문에 총판 3사 여부를 떠나 입찰 참여 업체들의 요청이 있으면 위 확인서를 발급해준 점, ③ 또한 모토로라코리아는 평소 총판과의 회의를 통해 일상적인 영업 활동을 정기적으로 점검한 것으로 보일 뿐 초기 시장개척 과정에서 과잉·중복투자 방지와 효과적인 고객확보 및 경쟁력 제고 등을 위해 수요처를 배분한 것 외에 서로 들러리 입찰을 해주기로 하는 총판 3사간의 이 사건 합의 단계에서 총판들의 의사형성에 영향을 끼치는 행위를 하였다고 보기 어려운 점, ④ 더욱이 총판 3사가 고객에 최종적으로 공급하는 TRS 시스템 중 모토로라가 공급하는 제품이 차지하는 일반적인 비율은 50% 전후이고, 나머지는 각 입찰 참가자들이 고객의 필요에 의하여 자체적 또는 외부에서 조달하는 부품들로서, 설령 입찰 실시 이전에 모토로라코리아와 담당총판 사이의 협의에 따라 모토로리 제품 공급가격이 정해진다고 하더라도 고객에 대한 최종 공급가격은 총판들 간의 경쟁에 의해 결정될 여지가 없지 아니한 것으로 보이는 점(모토로라코리아측에서도 그런 취지로 진술하고 있으며, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두1566 판결에 의하여 모토로라코리아의 총판 3사에 대한 담당 수요처 배분행위나 담당총판 이외의 총판에 대한 제품공급확인서 및 기술지원확인서의 발급행위 등은 총판 3사에 대한 입찰담합의 교사 또는 이에 준하는 행위를 구성한다고 볼 수 없다고 확정되었다), ⑤ 한편 총판 3사 뿐만 아니라 다른 국내 업체가 입찰에 함께 참여하여 경쟁이 이루어진 다른 회사의 TRS 제품에 관한 계약건의 경우 낙찰률이 통상 89.5% 미만에서 결정되고 이에 참여한 총판 3사의 투찰률도 평균 90.1%에 불과한 반면(을 제11호증의 1 내지 8), 이 사건 입찰에서는 앞서 본 바와 같이 총판 3사의 평균 낙찰률이 97.1%(92.7% 내지 98.4%)에 이르고 낙찰 업체와 탈락 업체의 각 투찰 금액 차이가 대부분 전체 낙찰 금액에 비추어 매우 근소한 점(원고가 단독 입찰로 2회 유찰 후 98.5% 내지 99%의 낙찰률로 수의계약을 체결한 예로드는 부산지방경찰청 실시 입찰건은 TRS 물품공급계약에 관한 이 사건 입찰들과 달리 TRS 무선통신시스템의 유지보수용역에 관한 계약이어서 동일하게 비교하기 어렵다), ⑥ 총판 3사 중 이 사건과 관련하여 입찰참가자격을 제한하는 부정당제재를 받지 아니한 원고만이 2009. 4. 28. F 리스구매계약건에 G, H와 함께 입찰 참가를 하였는데 그 중 H는 79.101%에 투찰을 실시하였으나 적격업체로 선정된 원고는 92.858%의 투찰율로 낙찰을 받은 점(을 제16호증의 2), ⑦ 씨그널의 직원인 이 작성한 문건(사업3본부 업무보고)에 의하면 경기지방경찰청장이 발주한 TRS 구매입찰 및 국가통합망 구축사업은 입찰 실시 전에 이미 원고가 낙찰자로 결정된 것으로 보이고, 위 회사 D도 피고에 출석하여 조사받는 과정에서 "경찰청 부분은 이미 원고가 낙찰받기로 정해져 있어서 낙찰받을 의사로 입찰에 참여한 것은 아니고 회사의 이름을 업계에 알려 다른 입찰시에 유리한 조건을 형성하려는 것이었다. 원고만 입찰에 참가하면 유찰되는 것을 알고 있는 상태에서 입찰에 참여하였고 결과적으로 이로 인해 유찰되지 않게 되었다"라고 진술하고 있는 점(을 제6호증의 4) 등의 여러 사정에 비추어 보면, (i) 설령 총판 3사가 모토로라코리아와 사이에 체결한 총판계약에서 정한 바에 따라 경쟁사의 제품을 취급하는 것이 금지되어 있고 담당고객도 모토로라코리아로부터 배분받은 수요처로 한정되어 있었다 하더라도, 이는 초기 시장개척 과정에서 과잉·중복투자 방지와 효과적인 고객확보 및 경쟁력 제고 등을 위한 목적에 한정되는 것으로 보일 뿐 앞서 본 바와 같이 원고 등 총판 3사가 더 나아가 자율적인 합의를 통해 배분받은 각 수요처에서 실시하는 이 사건 입찰에 적극적으로 서로 들러리 입찰을 서주기로 한 행위가 법 제19조 제1항 소정의 부당한 공동행위에 해당할 여지가 있는 이상 모토로라코리아의 수요처 배분 행위 등과는 별개로 평가하여야 할 것이고, (ii) 국내 TRS 제품 시장에서 다수를 차지하는 모토로라 제품의 추가 증설 구매에 관한 이 사건 입찰에서 입찰참가자격을 사실상 독점하고 있는 원고 등 총판 3사가 가격 등에 관한 사전 합의 없이 실질적으로 경쟁입찰을 하였다면 낙찰가격이 더 낮아질 수도 있었을 것이고, 설령 모토로라코리아의 수요처 배분으로 인한 사전 작업으로 인해 납품가격 내지 입찰가격이 어느 정도 정해져 있었다고 하더라도 원고 등 총판 3사가 형식적인 입찰참가행위를 하지 않았다면, 재입찰이 실시되어 모토로라코리아로부터 필요 서류를 교부받은 다른 경쟁업체가 입찰에 참가함으로써 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있었거나, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제20조, 제27조 등의 규정에 의하여 재입찰 또는 재공고입찰을 거쳐 수의계약을 체결하여 가격을 결정하게 되었을 것임에도, 원고 등 총판 3사가 함께 위 각 입찰에 형식적으로 참가하여 경쟁입찰의 외형을 작출함으로써 유찰을 방지하는 한편 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰 참가에 의하여 사전에 합의된 가격에 따라 낙찰되는 것과 같은 효과가 발생함으로써 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸하였거나 실제로 낙찰가격이 상승하였다고 할 것이다.

그렇다면 원고 등 총판 3사가 합의에 의하여 이 사건 입찰에 형식적으로 참가함으로써 가격을 결정한 행위는 경쟁을 실질적으로 제한한다고 할 것이고, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 부당성에 대한 판단

사업자들이 공동으로 가격을 결정하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 이로 인해 경쟁이 제한되는 정도에 비하여 법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 커서 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 법의 궁극적인 목적에 실질적으로 반하지 않는다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.

그런데 이 사건에 있어 앞서 본 바와 같이 원고 등 총판 3사가 이 사건 TRS 구 매입찰 시장의 다수를 차지하는 모토로라 제품을 공급하는 입찰에 참가함에 있어 가격결정 등에 대한 합의에 따라 서로간에 들러리 입찰 참여를 해줌으로써 가격에 관한 경쟁을 제한하는 것으로 인정되는 이상, 모토로라가 국내 디지털 TRS 시장을 개척함에 있어 고객별 수요 및 특성에 맞는 제품 홍보와 장기간의 협업, 제품투자에 대한 회수 확보 등에 대한 필요성으로 인해 원고 등 총판 3사에 수요처를 배분하여 지정 수요처에 대한 영업 등을 전담시키게 되었다는 등 모토로라코리아와 총판 3사 간의 영업상 효율성 촉진에 관한 내부적인 사정만으로는 위 경쟁제한의 정도에 비하여 법 제19조 제2항 각 호에 정해진 목적 등에 이바지하는 효과가 상당히 크다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로 결국 원고의 이 사건 공동행위는 부당하다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사이인복

판사이영한

판사김용한

주석

1) 법 제55조의3 제2항도 "... 합병이 있는 경우에는 당해 회사가 행한 위반행위는 합병 후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징금을 부과할 수 있다."라고 규정하고 있다.

2) 구 재난관리법은 2004.3.11. 재난 및 안전관리기본법이 제정됨과 동시에 폐지되어 현재는 안전관리에 관한 중요정책 심의, 총괄, 조정 등을 위하여 중앙안정관리위원회 두고 있다.(재난 및 안전관리기본법 제9조) 3) 대영이라는 회사는 총판으로 영업하다 2002년경 총판계약을 해지하고 회사가 소멸되었고 이 사건 관련 입찰에 참여한 사실이 없다.

4) 당시 씨그널은 잠재적 총판으로 분류되어 있었고, 2001. 4. 1. 총판계약을 체결하였으며, 씨그널의 Market 중 Govement는 공사·공단을 포함한 정부기관(철도분야)을 말한다.

5) 기업 또는 정부기관 등의 업무처리시스템을 구축·유지·보수하는 일을 담당하는 업체를 말한다.