2017고합361 가. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학

대중상해)

나. 아동복지법위반(아동유기 방임)

1. 가. 나. A

2. 나. B

황나영 (기소), 공준혁(공판)

변호사 C(피고인들을 위하여)

2017. 9. 27.

피고인들은 각 무죄.

이 판결의 요지를 각 공시한다.

1. 공소사실의 요지

피고인들은 부부로서 2015. 1. 26.경부터 피해자 D(여, 2015. 9. 22. 당시 22개월, 일명 E)을 위탁양육 기간을 1년으로 하여 위탁받아 함께 양육한 사람이다.

가. 피고인 A의 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)

피고인은 2015. 9. 22. 19:35경 서울 광진구 F건물 B02호 주거지 내 거실에서 위 피해자 D(여, 22개월)에게 저녁 식사로 카레밥을 먹이던 중 피고인 부부와 친아들 3명이 이미 밥을 다 먹은 상태로 피해자가 밥을 다 먹으면 산책을 나가기 위하여 다함께 기다리고 있는데 피해자가 밥을 잘 먹지 않는다는 이유로 화가 나 피해자의 양쪽 겨드랑이 사이에 손을 넣어 피해자의 몸통을 잡고 강하게 흔들어 피해자에게 치료일수 불상의 열린 두개내상처가 없는 외상성 경막하출혈, 뇌부종, 망막출혈, 강직성 양마비성 뇌성마비 등의 상해(일명 '흔들린 아이 증후군')를 가하고 이로 인하여 피해자로 하여금 보행 등 일상생활의 모든 동작 수행에 타인의 도움이 필요한 장애등급 1급의 뇌병변장애를 입게 하였다.

이로써 피고인은 아동학대범죄를 범하여 아동인 피해자의 생명에 대한 위험을 발생하게 하고 피해자를 난치의 질병에 이르게 하였다.

나. 피고인들의 아동복지법위반(아동유기 방임)

피고인들은 함께 2015. 1. 26.경부터 2015. 9. 22.경까지 사이에 위 피고인들의 주거지에서 위 피해자 D(여, 14개월 내지 22개월)을 양육하면서 피해자가 위 기간 동안 왼쪽 손목, 왼쪽 늑골, 오른쪽 종아리 부분이 골절되었음에도 피해자를 정형외과 등 병원에 데려가 치료받게 하지 아니한 채 방치하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 자신의 보호·감독을 받는 아동인 피해자에 대한 기본적 보호·양육·치료를 소홀히 하는 방임행위를 하였다.

2. 피고인들 및 변호인의 주장의 요지

가. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)의 점에 관하여

피고인 A은 사건 당일 피해자에게 저녁을 먹이던 중 피해자가 갑자기 켁켁 거리면서 토하고 호흡을 하지 못하여 목에 음식이 걸린 것으로 생각하여 등을 두드리고 피해자를 양손으로 안고 위 아래로 흔들었다. 그럼에도 피해자가 정신을 차리지 못하자 화장실로 피해자를 데려가 심폐소생술, 인공호흡 등 응급조치를 하였고 이후 호흡이 돌아왔는데도 여전히 피해자가 정신을 차리지 못하고 눈이 풀려있어 119에 신고하였을 뿐, 공소사실 기재와 같이 피해자가 밥을 잘 먹지 않는다는 이유로 화가 나 피해자의 양쪽 겨드랑이 사이에 손을 넣어 피해자의 몸통을 잡고 강하게 흔든 사실이 없다.

나. 아동복지법 위반(아동유기 방임)의 점에 관하여

피고인들은 피해자와 같이 지내는 동안 피해자가 움직이지 못하거나 고통을 호소한 적이 없어 골절이 발생한 사실을 알지 못하였을 뿐 골절사실을 알면서 병원에 데려가지 아니한 채 방치한 것은 아니다.

3. 판단

가. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피해자는 G 출생하였으나 2013. 11. 13. '미성년자입니다. 죄송합니다'라는 메모와 함께 베이비 박스에 유기되어 2013. 12, 3. H에 입소하였다.

나. 피고인들은 2014년 11월경 피고인 B의 목회활동으로 피해자를 처음 알게 되었고, 피해자에 대한 입양을 고민하였으나 주거상황 등 경제적 여건이 좋지 않아 우선 피해자를 위탁받아 가정에서 양육하기로 하고 초록우산 어린이재단에 가정위탁을 신청하였다. 초록우산 어린이재단은 피고인들에 대하여 가정조사를 실시한 후 2015. 1. 22. 사례 심의회의를 실시하였고, 심의결과 위탁기간을 2015. 1. 26.부터 2016. 1. 25.로 하여 피해자를 피고인들의 가정에 위탁하기로 의결하였다. 그 후 서울시아동복지센터는 2015. 1. 23. 피고인들에 대하여 일반가정위탁보호 결정을 통보하고, 2015. 1. 26.부터 피고인들이 피해자를 양육하게 되었다.

다. 피고인들과 친자녀 3명 및 피해자는 2015. 9. 22. 19:35분경 피고인들의 집에서 저녁식사를 하고 있었다. 그 후 피고인 B은 같은 날 19:51경 '저녁먹다가 뭐가 체했는지 너무 숨을 좀 잘 못쉬네요. 지금 소리를 잘 못내고 있는 것 같아요. 정신이 혼미한 상태 같고요. 먹다가 좀 올리면서 좀 체했는지 일단은 와서 좀 봐주셔야 될 것 같 아요.'라고 119에 신고를 하였고, 피고인 B과 피해자는 119구급차를 타고 같은 날 20:07경 1병원 소아응급센터에 후송되었다.

라. 피해자는 병원도착 당시 자발적으로 호흡은 하나 의식이나 동공반사가 없었고, 동공이 열려 있었으나 피해자의 몸에 육안으로 확인되는 멍이나 상처의 흔적은 없었다. 당시 피해자를 진료한 I병원 의사 J은 피해자의 머리에 출혈이 있는 것으로 의심되는 상황으로 판단하고 같은 날 20:19경 뇌 CT 및 흉부 CT를 병행하여 촬영하였다.

마. CT 촬영결과, 피해자의 뇌에 좌측 두개골 바깥쪽 반달모양으로 출혈이 있었고, 뇌부종이 관찰되었으며, 피해자의 흉부에는 이물질이 발견되지 않았다. 또한 의사 J은 '피해자가 밥을 먹다가 목에 뭐가 걸린 것처럼 켁켁거렸다.'는 피고인 B의 말을 듣고 피해자의 입안을 확인하였는데 이물질을 발견하지 못하였다.

바. 의사 J은 같은 날 21:25경 피해자에 대한 아동학대를 의심하여 서울송파경찰서에 신고를 하였고, 의사 K이 같은 날 22:32경 피해자의 왼쪽 뇌를 개복하는 수술을 하였으며, 2015. 9. 24. 피해자의 오른쪽 두뇌도 개복하는 수술을 하여 이후 피해자의 양쪽의 두개골을 열어놓은 상태로 붕대로 감아 놓는 조치를 취하였다.

사. 의사 K이 흉부 CT 판독한 결과 피해자의 왼쪽 12번 늑골에 골절이 발견되었고, 피해자가 입원한 후 2015. 9. 26. 피해자의 눈에서 망막출혈이 발견되었다. 이후 의사 L이 2015. 9. 29. 피해자의 몸에 대한 엑스레이를 판독한 결과 좌측 원위요척골에 대한 골막반응 및 신생골 형성 등이 관찰되었고, 오른쪽 비골 간부에 뼈스캔상 이상소견이 관찰되었으나 엑스레이상으로는 뚜렷한 골절 소견이 관찰되지 않았다.

아. 서울특별시 어린이병원 의사 M는 2016. 3. 21. 피해자에 대하여 열린 두 개내 상처가 없는 외상성 경막하출혈 및 강직성 양마비성 뇌성마비로 진단하였고, 피해자는 2016. 12. 23. 보행과 모든 일상생활동작의 수행에 전적으로 타인의 도움이 필요한 상태로 판단되어 뇌병변 1급의 장애등급을 받았다.

자. 한편, 흔들린아이 증후군(shaken baby syndrome)이란, 아동학대의 한 형태로 진단에 필요한 전형적인 세가지 특징은 경막하출혈, 뇌부종, 망막출혈이며 주로 2세 이하의 영아에서(특히 6개월 미만) 발생하지만 드물게 5세까지도 볼 수 있다. 아이를 심하게 흔들면 머리가 앞뒤로 움직이게 되고, 이런 갑작스러운 편타성 진전(whiplash-shaking)으로 가속, 감속 손상이 가해져 대뇌피질과 정맥동을 연결하는 뇌정맥(bridging vein)이 찢어지며 경막하출혈이 발생하게 되는 것으로 알려져 있다. 마찬가지로 망막출혈도 여러 가설로 설명되고 있는데 뇌부종과 뇌경막하출혈에 의해서 정맥이 막혀서 발생하거나 가속, 감속에 의해 망막에 유리체의 장력이 가해져 발생한다고 본다. 특히 영아의 두부는 편타성 손상에 취약한데, 이는 상대적으로 큰 두위, 근력이 약한 경부, 미성숙한 두개관(calvarium)의 가소성(plasticity), 수초화 되지 않은 뇌의 유연성 때문에 짧은 시간 흔드는 것만으로 의외로 심각한 뇌손상을 일으킬 수 있다. 실제로 20초 이내에 40~50회 흔들었을 때 발생할 수 있다. 부모나 아이를 돌보는 사람이 아이를 흔들게 되는 이유는 아이가 보채거나 울음을 그치지 않을 때 이를 달래기 위해서인 경우가 가장 많은데 아이를 달래다가 계속 울음을 그치지 않으면 심하게 흔들 수 있다. 대부분 아이를 흔드는 것이 해가 되지 않는다고 생각하며 사회적, 경제적 스트레스가 있는 상황에서 더욱더 충동적이고 공격적인 행동을 보이기 쉽다. 특히 어린 아이 일수록 가해자와의 몸집차이가 더욱 크기 때문에 손상받기 쉽다.

나, 판단

1) 관련법리

형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 그리고 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙은 형사소송법이 구체적으로 규정하고 있지는 않지만, 위 헌법과 형사소송법 규정에 내재한 법치국가의 기본원칙으로서 형사재판을 지배하는 대원칙이다. 그러므로 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도11771 판결 등 참조).

2) 아동학대중상해의 점에 관한 판단

가) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자의 뇌를 촬영한 CT의 판독결과 피해자에게서 외상성 급성 경막하출혈, 뇌부종이 발견되었고, 입원 이후 피해자의 양쪽 눈의 망막에서 망막출혈이 발견된 점, ② 피해자의 몸에 대한 엑스레이 및 흉부 CT 판독결과 왼쪽 늑골 골절, 왼쪽 손목 골절, 오른쪽 종아리에 미세한 골절 1)이 관찰되었던 점, ③ 피고인 A은 피해자가 의식을 잃게 된 경위에 관하여 피해자가 저녁을 먹다가 갑자기 토를 했고 눈이 돌아갔으며 몸이 늘어졌다고 주장하나, 의사 J이 응급실에 내원한 피해자의 기도를 관찰한 결과 육안상으로 이물질이 관찰되지 않았으며 흉부 CT상으로도 폐에 이물질이나 찌꺼기가 보이지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 양쪽 겨드랑이 사이에 손을 넣어 피해자의 몸통을 잡고 강하게 흔들어 피해자에게 외상성 급성경막하출혈 등의 상해를 가한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들기는 한다.

나) 그러나 앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자에게 경막하출혈, 뇌부종, 망막출혈이 관찰되었다는 등의 사정만으로 곧바로 피고인 A이 상해의 고의로 양손을 피해자의 겨드랑이에 넣고 몸통을 잡아 강하게 흔들었다는 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다.

(1) 먼저 피고인 A의 사건 당일 구체적인 행위 태양에 대하여 피고인 A이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 흔들었다고 볼 증거가 충분하지 않다.

(가) 이 사건 공소사실은 피고인 A이 '피해자의 양쪽 겨드랑이 사이에 손을 넣어 피해자의 몸통을 잡고 강하게 흔들었다'는 것인데, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 '일반적으로 안아서 흔들 경우에는 발생할 수 없고 양손을 아동의 겨드랑이에 낀 상태로 앞뒤로 강한 힘으로 반복적으로 즉 아기 목과 머리가 뒤로 제껴질 정도의 힘을 가해야 발생하는 경우입니다.'라는 J의 진술과 더불어 피해자에게 발생한 경막하출혈 및 뇌부종 등의 상해가 발생하였다는 의무기록 및 진단서 등이 있다.

(나) 그러나 ① 피해자에 대한 의무기록과 상해진단서의 내용은 피해자에게 급성경막하출혈, 뇌부종 등의 상해가 발생하였다는 것으로서, 그와 같이 피해자에게 경막하출혈 및 뇌부종 등의 상해가 발생하였다는 사정만으로 반드시 피고인 A이 상해의 고의로 공소사실 기재와 같이 흔들었다고 단정하기 어렵다. ② 또한 의사 J의 진술은 일반적인 경우에 양손을 겨드랑이 사이에 손을 넣어 몸통을 잡고 강하게 흔들었을 경우에 위와 같은 상해가 발생할 수 있는 가능성 내지 개연성이 있다는 것에 불과할 뿐, 사건 당일 현장을 목격하지 않은 의사 J의 진술만으로 당연히 피고인 A이 피해자의 겨드랑이에 손을 넣어 몸통을 잡고 강하게 흔들었다고 인정하기는 어렵다.

(다) 나아가 피고인 A이 학대의 고의로 피해자를 강하게 흔들었다고 보기 어려운 사정이 존재한다. 즉, 이 사건 당일 피고인 A은 남편인 B, 피해자 및 아들 3명과 함께 저녁식사를 하였는데, 식사를 마친 아들 3명과 남편이 거실에 함께 있는 상태에서 피해자를 상해의 고의로 가지고 심하게 피해자를 수십 회 흔든다는 것(일반적인 경우를 가정하면, 약 20초간 40~50회)은 선뜻 납득하기 어려울 뿐 아니라 너무나 이례적이다.

(라) 또한 사건 당일 피고인 A의 자녀들은 피고인 A, 피해자와 함께 거실에 있었는데, 피고인 A의 큰아들 N은 당시 상황에 대하여 'E가 토해서 엄마가 막 혼냈어 요.'라고 진술하고, 둘째 아들 0도 '카레 먹고 있었는데 막내 목에 밥이 걸렸어. 그래서 토했어.'라고 진술하고 있을 뿐, 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 피해자의 겨드랑이에 양손을 넣어 몸통을 잡고 강하게 흔들었는지에 관하여는 아무런 언급을 하고 있지 아니 하다 [다만, N은 평소 피고인 A이 피해자를 혼내는 방법에 대하여 '(베개의 가운데 부분을 오른손으로 탁탁 치며) E한테 막 이렇게 해요.'라고 표현하고 있을 뿐이다.

(2) 다음으로, 피고인 A이 공소사실 기재와 같이 피해자를 흔들만한 동기나 계기가 뚜렷하지 않을 뿐만 아니라 피고인 A이 피해자를 위탁받아 양육하게 된 동기와 과정, 그리고 피고인 A이 위탁기간 동안 피해자를 대했던 태도나 모습들을 감안하면 피고인 A이 과연 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강하게 흔들었는지에 관하여 의문이 든다.

(가) 이 부분 공소사실은 피고인 A이 '피고인 부부와 친아들 3명이 이미 밥을 다 먹은 상태로 피해자가 밥을 다 먹으면 산책을 나가기 위하여 다함께 기다리고 있는데 피해자가 밥을 잘 먹지 않는다는 이유로 화가 나' 범행을 하였다는 것이다.

그런데 피고인 A은 명지대학교 부설 사회교육원 아동학과를 수료하였고, 2007년 B과 결혼하기 전까지 아동생활시설, 장애인시설, 유치원 등 아동과 관련된 직종에서 약 7년 동안 근무한 경험2)이 있다. 아울러 사회복지사 및 보육교사 자격증을 보유하고 있으며 B과의 사이에서 아들 3명을 낳아 양육한 경험이 있는바, 위와 같은 아동에 대한 이해도 및 양육경험에 비추어 보면 이 부분 공소사실 기재와 같이 단순히 밥을 잘 먹지 않는다는 이유로 화가 나 피해자를 경막하출혈, 뇌부종 등이 발생할 정도로 흔들었다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 피고인 A의 진술에 의하더라도 피해자는 평소 느리게 먹고 입에 음식물을 오래 물고 있는 편이라는 것인바, 피해자를 위탁받은 후 약 8개월 가까이 피해자에게 밥을 먹인 경험이 있는 피고인 A이 '산책을 나가야 하는데 피해자가 밥을 잘 먹지 않는다'는 이유로 심하게 흔들었다고 보기는 다소 부자연스럽다.

(나) 게다가 피고인 A과 B은 피해자에 대하여 위탁신청을 하게 된 동기에 관하여, 'B이 2011년 11월 초경 H에서 피해자를 포함한 3명의 아이들에 대하여 돌 감사예배를 하게 된 것을 계기로 피해자를 알게 되었고, 평소 어려운 아이들에게 부모가 되어주자는 마음으로 입양을 생각하고 있었기 때문에 피해자를 위탁받아 양육하게 되었다.'라고 진술하고 있는바, 서울가정위탁지원센터 S도 위와 같은 취지로 진술하고 있고(증거기록 1권 제29쪽), 서울가정위탁지원센터에서 2015. 1. 22. 개최한 사례회의 지에 의하더라도 '예비위탁부가 재직하고 있는 사회복지재단 생활시설에서 목회 중 피해자를 알게 되었고, 부모가 없는 아동에게 가족의 울타리를 만들어주고자 하는 마음으로 가정위탁을 신청하게 됨.'이라고 기재되어 있어(증거기록 1권 제80쪽), 피고인 A의 피해자에 대한 위탁신청에 관한 동기나 그 과정에서 특이점을 발견할 수 없고, 피고인 A이 다른 목적으로 피해자를 위탁이나 입양을 하려고 했던 것으로 보이지는 않는다.

(다) 한편, 피고인 A이 위탁기간 동안 피해자를 대했던 태도나 모습에 관하여, 서울시가정위탁센터의 2015. 1. 15.부터 2015. 9. 30.까지 서비스제공기록지에 의하면, 2015. 2. 16.에는 '아동이 위탁모에게서 떨어지지 않으려고 하지만, 아동과 나이가 같은 친자가 샘을 부리지 않아서 충분히 안아줄 수 있다고 함. 7세와 5세 아이들은 여동생인 아동을 좋아하고 잘 챙겨준다고 함. 위탁모는 아동 입양을 생각중이고 아동을 친딸같이 여기다 보니 아동의 출생과 친모에 대해 궁금하다고 함.'이라고 기재되어 있고(증거기록 1권 제132쪽), 2015. 3. 9. 가정방문시에는 '위탁가정 방문시 위탁부모의 친자들은 방안에서 잠들어 있었으며 아동은 자지 않고 깨어 있어서 위탁부모와 상담하는 동안 관찰할 수 있었음, 아동은 위탁부 무릎에 안기기도 하고 위탁모에게 안기기도 하며 위탁부모와 애착이 잘 형성되어 있음을 확인할 수 있었음. 위탁가정의 거주지는 친자들과 아동을 위한 도서, 교구, 장난감 등이 많이 구비되어 있었음. 위탁부모는 아동을 친자처럼 여기고 있으며 아동이 위탁가정에 오면서 본명 D이 아닌 E로 불리고 있음. 아동도 본인을 지칭할 때 "E"라고 함.(증거기록 1권 제130, 131쪽)이라고 기재되어 있으며, 2015. 3. 18.에는 '위탁모가 예비일반위탁부모교육 참석을 위해 내방하면서 아동의 수급자증명서를 제출하였음. 위탁모가 교육을 마치고 위탁부, 친자 3명, 아동과 함께 귀가하는 모습을 관찰할 수 있었음. 친자들과 아동은 표정이 밝았으며 서로 어울려 친하게 지내는 모습이었음.'이라고 기재되어 있다(증거기록 1권 제130쪽), 나아가 서울가정위탁지원센터에서 피해자에 대한 사례관리업무를 했던 T도 '피고인들의 주거지를 방문하였을 때 아이가 많이 편하게 장난감을 본다든지, 아버지 무릎에도 앉았다가 한 것으로 잘 따르는 편이었던 것으로 기억을 한다. 아동이 위탁모나 부에게 공포심이나 두려움을 느끼고 있다는 관찰은 되지 않았다. 위탁모나 부가 D에게 다정해 보였고 다른 이상한 점은 관찰되지 않았다. 3월경에 집에 가서 보았을 때는 분명 아이가 건강하게 돌아다녔고, 5월경 행사하였을 때 피해자가 입장할 때는 워낙 정신이 없어서 보지 못했는데 퇴장을 할 때는 피해자가 유모차에 그냥 자고 있었던 것으로 기억한다.'라고 진술하고 있는바(증거기록 2권 제7, 8쪽), 피고인 A은 위탁 이후 이 사건이 발생하기 전까지 피해자에 대하여 애정을 가지고 잘 보살폈던 것으로 보이고, 달리 평소에 피고인 A이 피해자를 학대하거나 양육을 방치하는 등의 행위를 한 사정을 엿볼 수 없다(I병원에 후송되었을 당시 피해자의 칼슘이나 뼈밀도에 문제가 없어 영양상태도 양호하였던 것으로 보인다).

(3) 한편, 최초 경찰에 신고했던 의사 J은 당시 아동학대의 의심스러운 정황으로 ① B이 보통의 부모와는 다르게 지나치게 침착했고, ② 추후 피해자에게서 늑골 골절 등이 관찰된 점을 들고 있다. 그러나 통상의 부모와 달리 당황하지 않고 침착하였다는 사정은 그 자체로 B과 피고인 A이 피해자를 학대하였다는 사실과 곧바로 연결되는 것은 아니며, 또한 B의 평소 성격, 태도, 언행 등을 전혀 알지 못하고 충분한 정보가 제공되지 않은 상태에서 침착했다고 느꼈다는 점만으로는 피고인 A의 학대와의 연관성을 인정하기는 어렵다. 나아가 피해자에게 늑골 골절이나 손목 골절 등이 발생하였던 사실은 인정되나, 위 골절들은 발생한지 수일 내지 수개월이 경과한 것으로 추정되어 피고인 A이 이 사건 당일 피해자의 몸통을 잡고 강하게 흔들었다는 이 부분 공소사실과는 관련이 없는 것으로 보인다(마찬가지로 피고인 A의 행위로 골절이 되었는지 여부도 이를 확인할 증거가 없다).

(4) 피고인 A은 피해자가 최초 의식을 잃게 된 경위에 대하여 '피해자가 밥을 먹다가 갑자기 토를 했고, 토하다가 목에 무언가 걸렸는지 얼굴이 창백해지고 눈이 돌아갔으며 몸이 늘어졌다.'라고 진술하고 있다. 이에 대하여 의사 J은 '흉부 CT 검사결과 피해자의 폐에 이물질이 발견되지 않았고, 피해자의 입안을 살펴보았을 때에도 질식을 유발할만한 어떠한 이물질도 발견되지 않았다. 또한 피해자에게서 구토를 한 사정도 발견되지 않았고, 이물이 내려갔다면 의식이 돌아왔어야 하는데 그렇지 않았다.'라고 진술한다.

그러나 ① N, 0의 각 진술 및 당시 현장사진(증거기록 1권 13, 14쪽)에 의하면 피해자가 의식을 잃기 직전 피고인 A과 피해자는 저녁식사를 하고 있었고, 아울러 피해자가 토를 한 것으로 보이는 점, ② B과 119구급대원과의 대화를 녹음한 파일에 의하면, B은 당일 19:51경 119에 전화하여 '피해자가 저녁을 먹다가 올리면서 체했는지 숨을 잘 못쉬고 정신이 혼미한 것 같다.'라고 신고하였고, 이어 구급대원의 의료지도에 따르면서 '피해자가 트림을 하였다. 입안에 음식물은 안 보인다. 피해자 배꼽 부위가 배가위아래로 움직이는데 얼굴은 늘어져 있다. 눈이 조금 이렇게 넘어갈려고 했던 것 같다.'라고 말하였는바, B과 피고인 A은 최초 119 신고를 할 당시에도 '피해자가 저녁을 먹다가 구토를 하던 중 정신이 혼미해졌다'고 말하고 그에 따라 응급조치를 한 점, ③ 한편, 피고인 A은 '화장실에서 인공호흡하면서 피해자가 "끄윽"하면서 잔여물이 나왔고, 숨이 돌아왔다'라고 진술하고, 위 119 녹음파일에 의하면 B이 구급대원의 의료지도를 따르던 중 '피해자가 트림을 하였다'라고 말하였는바, 피해자가 병원 응급실에 내원하였을 당시에는 이미 피해자의 입안이나 기도에 막혀있던 음식물이나 구토물이 입 밖으로 배출됐을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 의사 J은 이물이 내려갔다면 의식이 돌아왔어야 하는데 돌아오지 않았다고 하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A이 당황한 상태로 약 10분에서 15분간 응급조치를 하는 과정에서 피해자에게 경막하출혈 등의 상해가 발생하여 피해자의 의식이 회복되지 않았을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인 A의 주장처럼 사건 당시 피해자가 카레밥을 먹다가 구토를 하였고, 그 과정에서 피해자의 몸이 늘어지고, 의식이 소실되었을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인 A이 이 부분에 관하여 거짓말을 하고 있다고 단정하기 어렵다.

(5) 피해자에게 발생한 경막하출혈 등의 상해가 피고인 A이 응급조치를 하는 과정에서 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다.

(가) 일반적으로 흔들린아이 증후군이 발생하기 위해서는 20초 이내에 약 40 내지 50회를 흔들었을 때 발생할 수 있다고 알려져 있고, 의사 J은 이 법정에서 '피해자와 같은 상해가 발생하기 위해서는 일상적인 생활을 하는 정도의 그런 힘으로는 두개내 출혈이 발생하지 않고 고의의 힘을 가지고 회전 반경을 두면서 반복적으로 했을 때 발생한다.'고 진술하고 있는바, 피해자의 뇌에 상당한 정도의 흔들림 또는 외력이 가해진 것으로 보이기는 한다.

(나) 그러나 ① 의사 J도 이 법정에서 성인 여자가 22개월 된 아이를 잡고 흔들어서 '흔들린아이 증후군'이 발생하려면 어느 정도 힘으로 흔들어야 하는지에 관하여 '동물실험이나 사람에 대해서 직접적으로 실험을 할 수가 없기 때문에 어느 정도의 힘으로 흔들었을 때 생긴다고 정해진 바는 없다'라고 진술하고 있어 당시 피해자에게 어느 정도의 외력이 작용하였는지에 대하여 정확히 판단하기 어려운 점, ② 위와 같이 일반적으로 흔들린 아이 증후군이 발생할 수 있는 행위 태양이나 두뇌에 가해지는 외력의 정도를 말하는 것은 아동이 의식이 있는 상태를 전제로 하는 것인데, 피고인 A의 주장에 의하면 피해자가 먼저 몸이 축 늘어지며 정신을 차리지 못하였다는 것인바, 그와 같은 상태에서는 의식이 있는 경우보다 더 적은 힘으로도 피해자의 두뇌에 강한 외력이 전달될 수 있을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 A은 피해자가 쓰러진 후 약 10분에서 15분정도 응급조치를 하였다고 진술하고 있는바, 피해자가 몸을 제대로 가눌 수 없는 상태에서 당황한 피고인 A이 피해자를 숨쉬게 하거나 깨우기 위하여 피해자를 위 아래로 흔들고 등을 두드리며 심폐소생술 등 응급조치를 하는 과정에서 피해자의 두뇌에 예상치 못한 강한 외력이 가해졌을 가능성이 있는 점, ④ 일반적으로 경막하출혈, 뇌부종, 망막출혈이 발생하기 위하여 요구되는 최소한의 외력의 정도는 밝혀진 바가 없는바, 사후적으로 피해자에 대하여 가해의 목적으로 외력이 가해진 것인지 아니면 응급조치 중에 외력이 가해진 것인지에 관하여 명확히 구별하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A이 상해의 고의가 아닌 피해자에 대하여 응급조치를 하는 과정에서 피해자를 흔드는 등으로 인하여 피해자에게 상해가 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다.

(6) 피고인 A과 B의 진술에 의하면 피해자가 당일 아침, 점심에도 구토를 하였다는 것인바, 이 사건 발생일인 2015. 9. 22. 19:35경 이전에 이미 피해자에게 경막 하출혈이나 뇌부종이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다(피해자에게 발생한 경막하 출혈은 급성 경막하출혈로서, 통상 급성의 경우 최소한 3일 이내에 발생한 경우를 의미한다).

3) 아동복지법 위반(아동유기 · 방임)의 점에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자에게 왼쪽 늑골 골절, 왼쪽 손목 골절, 오른쪽 종아리 골절이 관찰되었다는 사정만으로는 피고인들이 이를 인식하면서도 의도적으로 피해자를 병원에 데려가지 않는 등으로 방치하였다고 보기 어렵다.

가) 정형외과 의사 L은 골절의 증상에 대하여 '골절이 발생하기 전 특별한 문제가 없는 정상적인 소아라면 통증 호소를 하며, 통증 호소까지는 안 보인다 하더라도 최소한 움직임 자제나 회피 등의 반응을 보인다.'라고 진술하였다(증거기록 2권 제16쪽). 그러나 이와 동시에 '통증 정도에 대해서는 개인적인 차이가 큽니다. 소아의 경우 골막이 두꺼워서 골절이 발생하였음에도 불구하고 몇 일 팔을 잘 안 쓰려 하다 좋아지는 경우부터 매우 심한 통증을 호소하는 경우까지 다양하게 존재합니다. (증거기록 2권 제15쪽)라고 진술하고, '단, 이를 보호자가 인식하느냐는 또 다른 문제입니다. 예를 들자면 가정의 불화가 없는 일반적인 가정에서도 아이가 따로 부모에게 말하지 않은 경우 예전에 다쳤던 혼적을 나중에 우연히 해당 부위 X-레이 검사를 시행한 후 알게 되는 경우도 드물게 있습니다. (증거기록 2권 제16쪽)라고도 진술하고 있는바, 이 사건의 경우에도 피해자가 골절로 인하여 큰 고통을 표현하지 않았거나 짧은 시간동안 고통을 표현하고 이후 정상적으로 활동했을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인들이 이를 인식하였다고 단정하기 어렵다.

나) 피해자에 대한 건강보험공단 회신내역(증거기록 2권 제232쪽)에 의하면, 피고인들은 위탁 이후 2015. 2. 6.부터 2015. 3. 28.까지 사이에 총 5회(U소아청소년과의 원 4회, V치과의원 1회)에 걸쳐 피해자를 병원에 데려간 것으로 보이는바, 이와 같이 피고인들이 골절보다 상대적으로 중하지 않은 감기 등의 증상으로 피해자를 병원에 데려갔음에도 그보다 중한 골절에 대하여 이를 인식하면서 피해자를 병원에 데려가지 않은 채 방치하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.

다) 피고인들이 제출한 사진 및 동영상 속 피해자의 모습에 의하면, 피해자에게 왼쪽 손목 골절, 왼쪽 늑골 골절, 오른쪽 종아리 골절이 발생하였는지 여부에 대하여 이를 정확히 확인할 수는 없지만, 최소한 외관상 피해자의 왼쪽 손목이나 오른쪽 종아리 부분에 골절을 의심할 만한 명이나 붓기가 관찰되지는 아니한다(설령 그것이 피해자가 위탁된 이후 모든 시간을 기록한 것은 아니라 할지라도 적어도 촬영 당시에는 피해자에게 어떠한 회피행동이나 고통스러운 모습이 보이지 않는 것은 분명하다고 할 것이다).

라) 피고인들의 주거지를 방문하였던 T도 '3월경에 집에 가서 보았을 때는 분명 아이가 건강하게 돌아다녔고, 5월경 행사하였을 때 피해자가 입장할 때는 워낙 정신이 없어서 보지 못했는데 퇴장을 할 때는 피해자가 유모차에 그냥 자고 있었던 것으로 기억한다.'라고 진술하고 있다.

마) 한편, 의사 L은 경찰에서 오른쪽 종아리 골절에 대하여 '오른쪽 비골간부에 뼈스캔상 이상소견이 관찰되었는데, X-레이상 뚜렷한 골절 소견이 관찰되지 않아 미세 골절 등으로 의심할 수가 있는데 환아가 의식이 없어 정확히 골절이 되었는지는 확인이 되지 않았습니다.'라고 진술하였고(증거기록 2권 제15쪽), 이 법정에서도 '오른쪽 종아리 부분은 골절인지 여부가 확실치 않다'고 증언하였는바, 피해자의 오른쪽 종아리에 발생한 골막반응이 골절에 해당하는지 여부를 단정하기 어렵다.

바) 피해자의 수급통장으로 월 기초수급비로 약 40만 원, 양육수당으로 약 15만 원이 지급되고 기타 후원금이 입금되어 이 사건 발생일인 2015. 9. 22.을 기준으로 약 800만 원 가량의 잔액이 그대로 있었던 점을 감안하면 피고인들이 경제적인 문제 때문에 피해자를 병원에 데려가지 않은 것으로 보이지는 않고, 피고인들이 피해자의 골절을 인식하였으면서도 피해자를 굳이 정형외과 등 병원에 데려가지 않은 이유를 찾아볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김수정

판사장태영

판사장선종

1) 뒤에서 보는 바와 같이 오른쪽 종아리의 경우 골절인지 여부는 명확치 않다.

2) 피고인 A의 진술증거기록 1권 제48쪽)에 의하면, 피고인 A은 P대학교 내에 있는 Q학교라는 특수교육의 보조원으로 근무하고, 이후 R보육원에서 영아반 생활지도원으로 근무한 것으로 보인다.