주식회사 신태진 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박필수 외 1인)

주식회사 골프존유원홀딩스(변경 전 상호 : 주식회사 골프존)

주식회사 골프존 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 최정열 외 3인)

2016. 10. 6.

서울중앙지방법원 2015. 2. 13. 선고 2014가합520165 판결

1. 이 법원에서 감축 및 추가된 청구를 포함하여 제1심판결(청구취지 감축으로 실효된 부분 제외)을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고와 피고승계참가인은 연대하여 원고 주식회사 신태진에게 30,000,000원 및 그중 20,000,000원에 대하여는 2014. 3. 29.부터, 10,000,000원에 대하여는 2015. 2. 24.부터 각 2016. 12. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고와 피고승계참가인은 연대하여 원고 주식회사 동강홀딩스, 주식회사 스마트홀딩스에게 300,000,000원 및 그중 200,000,000원에 대하여는 2014. 3. 29.부터, 100,000,000원에 대하여는 2015. 2. 24.부터 각 2016. 12. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고 경산개발 주식회사의 피고 및 피고승계참가인에 대한 청구 및 원고 주식회사 신태진, 주식회사 동강홀딩스, 주식회사 스마트홀딩스의 피고 및 피고승계참가인에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 원고 주식회사 신태진, 주식회사 동강홀딩스, 주식회사 스마트홀딩스와 피고 및 피고승계참가인 사이에 생긴 소송총비용(승계참가로 인한 부분 포함) 중 9/10는 위 원고들이, 나머지는 피고 및 피고승계참가인이 각 부담하고, 원고 경산개발 주식회사와 피고 및 피고승계참가인 사이에 생긴 소송총비용(승계참가로 인한 부분 포함)은 원고 경산개발 주식회사가 부담한다.

3. 제1의 가, 나항은 가집행할 수 있다.

청구취지 및 부대항소취지

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 주식회사 골프존유원홀딩스(이하 ‘피고 회사’라 한다)와 피고 주식회사 골프존유원홀딩스의 승계참가인 주식회사 골프존(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 연대하여, 원고 주식회사 신태진(이하 원고들 명칭 중 ‘주식회사’ 부분은 생략한다)에게 475,995,961원 및 그중 109,102,000원에 대하여는 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 366,893,961원에 대하여는 2015. 2. 24.부터 이 사건 부대항소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 경산개발에게 734,241,722원 및 그중 145,593,000원에 대하여는 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 588,648,722원에 대하여는 2015. 2. 24.부터 이 사건 부대항소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에게 5,353,835,024원 및 그중 1,171,681,000원에 대하여는 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 그중 4,182,154,024원에 대하여는 2015. 2. 24.부터 이 사건 부대항소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라[피고 회사로부터 분할되어 설립된 회사인 승계참가인은 이 법원에서 승계참가하였고, 원고들은 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제530조의9 제1항 에 기초하여 승계참가인에 대하여 피고 회사에 대한 것과 동일한 청구를 하였다. 한편 원고들은 제1심에서 피고 회사가 2011. 3. 29.부터 2014. 3. 28.까지 원고들의 각 골프장의 골프코스에 관한 저작재산권(복제권, 2차적저작물작성권, 전송권)을 침해하였다고 주장하면서 저작권침해행위에 기초한 손해배상청구를 하다가 이 법원에서 이 부분 청구취지를 감축하고, 민법상 불법행위(2014. 1. 30.까지의 침해행위 부분) 또는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위(2014. 1. 31.부터 2014. 3. 28.까지의 침해행위 부분)에 기초한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 선택적으로 추가함과 아울러, 선택적으로 원고들의 각 골프장의 골프코스에 관한 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지의 저작재산권(복제권, 2차적저작물작성권, 전송권) 침해의 불법행위에 기초한 손해배상, 같은 기간 동안의 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위에 기초한 손해배상 또는 부당이득반환을 구하는 청구를 추가하였다].

항소취지(피고 회사)

제1심판결 중 피고 회사 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고 회사에 대한 청구를 모두 기각한다.

1. 전제된 사실관계

【증거】갑 제2, 3, 4, 14, 16, 21 내지 27, 31, 34, 35호증, 을 제20 내지 26, 41호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

가. 원고 신태진, 경산개발 및 주식회사 동우(이하 ‘동우’라 한다)의 골프장 조성 및 운영

1) 원고 신태진은 인천 서구 (주소 1 생략)에 위치한 18홀 규모의 회원제 골프장인 ○○○○컨트리클럽(변경 전 명칭 ‘△△△△△△컨트리클럽’, 이하 ‘제1골프장’이라 한다)을 조성하여 1970. 8. 6. 개장한 후 현재까지 이를 소유·운영하고 있다.

2) 원고 경산개발은 경산시 (주소 2 생략)에 위치한 27홀 규모의 회원제 골프장인 □□컨트리클럽(이하 ‘제2골프장’이라 한다)을 조성하여 1972. 10. 22. 개장한 후 현재까지 이를 소유·운영하고 있다.

3) 동우는 1989. 9. 28. 경기도지사로부터 포천시 (주소 3 생략) 일원에 36홀 규모의 회원제 골프장을 설치하여 경영하는 것을 내용으로 하는 등록체육시설업에 관한 사업계획승인을 받은 후 골프장의 명칭을 ‘◇◇◇◇컨트리클럽(이하 ‘◇◇◇◇CC’라 한다)‘으로 하여 남코스 조성공사를 진행하던 중 1992. 10. 31. 무렵 자금난 등으로 공사를 중단하였고, 그 후 2002. 5. 무렵 경영진이 교체되자 골프장의 명칭을 ‘☆☆☆컨트리클럽’으로 변경한 후 2002. 9. 무렵부터 공사를 재개하여 36홀 규모의 회원제 골프장인 ☆☆☆컨트리클럽(이하 ‘제3골프장’이라 하고, 제1, 2, 3골프장을 통틀어 ‘이 사건 각 골프장’이라 한다)을 조성하였으며, 2007. 5. 23. 등록체육시설업 등록을 마친 후 위 골프장을 운영하였다.

나. 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 제3골프장 공동운영에 관한 조합계약 체결 및 제3골프장에 관한 영업 양수 등

1) 원고 동강홀딩스와 스마트홀딩스는 2011. 9. 5. 위 원고들이 공동으로 출자하여 제3골프장을 인수한 후 이를 공동으로 경영하는 것 등을 내용으로 하는 조합계약을 체결하면서 다음과 같이 약정하였다.

제1조

당 조합은 ▽▽☆☆☆ 조합이라 한다.

제3조

당 조합은 아래 사업 경영을 목적으로 한다.

1. 골프장 운영업

2. 전호에 부대하는 사업

제4조

1. 각 조합원의 출자는 다음과 같이 한다.

제5조

1. 당 조합의 사무집행은 원고 동강홀딩스에게 위임한다.

2. 원고 동강홀딩스는 업무집행자로서 공동사업에 관한 전반적인 책임을 다하여야 하며, 대외적으로 공동사업장을 대표하고 각종 세무상 의무(청산 후의 세무신고 및 각종 세무의무 포함)를 이행하며 선량한 관리자의 주의의무로 공동사업을 관리하여야 한다.

제7조

① 각 조합원의 손익분배의 비율은 출자액의 비율에 따른다.

2) 그 후 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 2011. 9. 23. 동우로부터 양수대금은 370억 원으로 하여 제3골프장의 운영과 관련된 모든 자산과 부채 및 영업권과 그 영업권에 종속되는 권리와 의무 일체를 양수한 후(이하 ‘이 사건 영업양도계약’이라 한다), 제3골프장을 공동으로 운영하고 있다.

다. 피고 회사의 스크린골프사업

1) 피고 회사는 2000. 5. 8. 골프시뮬레이터(Golf Simulator, 스크린골프를 즐기기 위하여 필요한 장치로서 피고 회사가 판매하는 골프시뮬레이터는 기본적으로 소프트웨어가 설치되어 있는 PC, 공의 탄도 및 속도 등을 인식할 수 있는 센서, 플레이트, 프로젝터, 스크린, 사용자의 스윙을 저장할 수 있는 카메라로 구성되어 있고, 실제 골프장의 경사를 재현할 수 있는 스윙플레이트 및 자동캐디기 등은 옵션품목으로 판매되고 있다) 판매 등을 목적으로 설립된 회사로, 골프시뮬레이터에 사용되는 소프트웨어 및 하드웨어를 개발하여 판매할 뿐만 아니라, 국내외 여러 골프장의 실제 모습을 촬영하고 그 사진 등을 토대로 실제 골프장의 모습을 거의 그대로 재현한 스크린골프 시뮬레이션 시스템용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에게 제공하는 등의 사업을 하고 있다.

2) 피고가 제작한 골프시뮬레이션 시스템용 3D 골프코스 영상은 이용자들로 하여금 특정 골프장을 선택하면 그 골프장에서 골프를 즐기는 것과 같은 환경을 제공해주고 있고, 그중에는 이 사건 각 골프장도 포함되어 있는데, 피고는 이 사건 각 골프장을 촬영한 다음 그 사진 등을 토대로 3D 컴퓨터 그래픽 등을 이용하여 이 사건 각 골프장 의 골프코스를 거의 그대로 재현한 입체적 이미지의 골프코스 영상을 제작한 후 2009년 무렵부터 2015. 2. 23.까지 스크린골프장 운영업체에게 제공하였다.

라. 피고 회사의 분할

피고 회사(2015. 3. 2. 상호를 ‘주식회사 골프존유원홀딩스’로 변경하였다)는 2015. 1. 26. 주주총회를 개최하여 피고 회사의 투자사업 부문, 스크린골프사업 부문, 유통사업 부문을 분리하고 향후 투자사업 부문을 지주회사로 전환하기 위하여 스크린골프사업 부문을 인적분할 방식에 의하여 승계참가인을 신설하여 분할하고, 유통사업 부문을 물적분할 방식에 의하여 주식회사 골프존유통을 신설하여 분할하기로 결의하였고, 위와 같은 결의에 따라 승계참가인이 2015. 3. 3. 설립되었다.

2. 이 사건의 쟁점

가. 피고 회사의 항소의 적법 여부

나. 피고 회사의 저작재산권 침해에 따른 손해배상책임의 존부

1) 이 사건 각 골프장의 골프코스가 저작권의 보호대상이 될 수 있는지 여부

2) 원고들이 이 사건 각 골프장의 골프코스에 관한 저작권자인지 여부

다. 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위에 따른 손해배상청구에 관하여

1) 피고 회사의 원고들의 성과물 무단 사용행위로 인한 민법상 불법행위 또는 부정경쟁행위의 성부

2) 손해배상책임의 발생

3) 손해배상의 범위

라. 부당이득반환청구에 관하여

3. 이 법원의 판단

가. 피고 회사의 항소의 적법 여부

[원고들의 주장]

원고들은, 이 사건 제1심의 피고는 피고 회사임에도 불구하고 피고 회사의 법인격을 승계하지 않은 분할신설회사인 승계참가인만이 항소를 제기하였으므로, 승계참가인이 제기한 항소는 부적법하다고 주장한다.

[판단]

앞서 본 전제사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 존속회사인 피고 회사는 2015. 3. 2. 상호를 ‘주식회사 골프존’에서 ‘주식회사 골프존유원홀딩스’로 변경한 사실, 이 사건 항소장은 피고 회사가 상호를 변경한 이후인 2015. 3. 5. 제출되었음에도 항소장에 피고 회사의 상호가 변경 후 상호인 ‘주식회사 골프존유원홀딩스’가 아니라 2015. 3. 3. 인적분할 방식에 따라 신설된 회사인 승계참가인의 상호인 ‘주식회사 골프존’으로 기재된 사실이 인정되기는 한다.

그러나 다른 한편으로, 앞서 본 전제사실과 갑 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 이 사건 항소장에 피고 회사의 상호가 ‘주식회사 골프존’으로 기재된 것은 피고 회사의 제1심에서의 소송대리인이 피고 회사의 상호가 변경되었음을 간과하고 항소장의 항소인란에 피고 회사의 변경 전 상호를 기재한 것에 불과하고, 이 사건 항소는 승계참가인이 아니라 제1심 피고인 피고 회사가 제기한 것이 명백하므로, 피고 회사의 항소는 적법하다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.

① 이 사건 항소장은 2015. 3. 2. 피고 회사의 상호가 변경된 지 3일 뒤인 2015. 3. 5. 피고 회사 본인이 아니라 상소의 제기를 포함한 모든 소송행위에 관한 권한을 위임을 받은 피고 회사의 이 사건 제1심 소송대리인에 의하여 적법한 항소제기기간 내에 제1심법원에 제출되었다.

② 이 사건 항소장이 제출된 2015. 3. 5. 당시 피고 회사의 대표이사는 소외 1이고, 승계참가인의 대표이사는 소외 2이었는데, 이 사건 항소장에는 피고 회사의 대표이사가 소외 1로 기재되어 있다.

③ 피고 회사는 원고들이 이 법원에서 이 사건 항소장에 기재된 피고 회사의 상호가 변경 후 상호와 일치하지 않는다며 문제를 제기하자, 피고 회사의 당사자 표시를 ‘주식회사 골프존’에서 ‘주식회사 골프존유원홀딩스’로 정정하는 내용의 당사자 표시정정신청을 하였다.

④ 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 항소장은 피고 회사로부터 상소의 제기를 포함한 모든 소송행위에 관한 권한을 위임받은 피고 회사의 이 사건 제1심 소송대리인이 제1심법원에 제출한 것이고, 이 사건 항소장 제출 당시 승계참가인 명의의 별도의 위임장이 첨부되지도 않았다.

나. 피고 회사의 저작재산권 침해에 따른 손해배상책임의 존부

1) 이 사건 각 골프장의 골프코스가 저작권의 보호대상이 될 수 있는지 여부

[원고들의 주장]

원고들은, 이 사건 각 골프장의 골프코스는 인위적인 노력으로 여러 가지 공정을 거쳐 건설된 것이고, 클럽하우스, 진입도로, 연습장 등 시설물의 위치, 연못이나 벙커, 러프 등의 위치나 배치, 골프코스가 돌아가는 흐름에 관한 아이디어가 실제로 구현된 것이며, 골프코스를 구성하는 공간과 개개의 구성요소의 배치와 조합 및 연결 등을 통하여 다른 골프장과 구분되는 창조적 개성이 드러나 있을 뿐만 아니라 골프경기를 위한 기능적인 측면 이외에 골프장을 이용하는 고객들로 하여금 미적 감각을 느낄 수 있도록 디자인된 것이므로, 저작권법 제4조 제1항 제5호 에 규정된 건축저작물로서 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당한다고 주장한다.

[피고 회사 및 승계참가인의 반론]

피고 회사 및 승계참가인(이하 ‘피고 회사 등’이라 한다)의 반론의 요지는 다음과 같다. 이 사건 각 골프장의 골프코스의 대부분의 구성요소는 자연물 자체로서 인간의 사상과 창작이 반영되어 있지 않고, 이 사건 각 골프장의 골프코스의 디자인은 아이디어의 입안에 불과할 뿐 아이디어의 표현이라고 볼 수 없으며, 이 사건 각 골프장은 건축물이 아니므로 저작권법 제4조 제1항 제5호 에서 규정하고 있는 건축저작물에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 각 골프장의 골프코스의 디자인은 전 세계 골프업계의 경험이 축적된 결과물에 불과하여 독자적인 부분이 거의 없고, 골프장의 각 구성요소는 목적과 기능에 의하여 형태가 정해지는 것으로서 골프코스마다 사소한 차이점이 있다고 하더라도 이는 골프 경기에 재미와 난이도를 부여하기 위한 목적에서 각 골프장이 기능적으로 고안한 일부 변형에 불과할 뿐만 아니라 골프장의 모습은 부지의 지형으로부터 결정적으로 제약을 받으며, 이러한 제약 하에서 골프경기가 열리는 장소로서 기능하기 위한 다양한 조건을 충족하여야 하므로 다양한 표현이 불가능하여 창작성이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 각 골프장의 골프코스는 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하지 아니한다.

[판단]

가) 이 사건 각 골프장의 골프코스가 인간의 사상 또는 감정을 표현한 것인지 여부

저작권법에 의하여 보호되는 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하는바( 저작권법 제2조 제1호 ), 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상·감정을 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 창작성이 있다 하더라도 원칙적으로는 저작권법에서 정하는 저작권의 보호대상이 되지 아니한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 골프장의 골프코스의 구성요소인 페어웨이, 러프, 그린 등은 기본적으로 잔디로 구성되어 있고, 티박스 주변의 초목 등도 골프코스의 구성요소인 사실은 인정된다.

그러나 갑 제5, 18, 21, 27, 28, 29호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 골프장의 골프코스의 구성요소의 배치 등은 자연적으로 이루어진 것이 아니라 골프장을 설계한 설계자의 사상에 따라 골프장 부지에 대한 공사 등을 통해 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 골프장의 골프코스에는 인간의 사상이 반영되어 표현되어 있다고 봄이 타당하다.

또한 원고들은 골프코스 설계의 기초가 되는 아이디어, 즉 클럽하우스, 진입도로, 연습장 등 시설물의 위치, 연못이나 벙커, 러프 등의 위치나 배치, 골프코스가 돌아가는 흐름에 관한 아이디어가 저작물에 해당한다고 주장하는 것이 아니라 그와 같은 아이디어가 구체적으로 표현되어 나타난 이 사건 각 골프장의 골프코스가 저작물에 해당한다고 주장하는 것이고, 갑 제5, 17, 36호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 골프장의 골프코스는 위와 같은 아이디어가 골프코스에 표현된 것으로 보인다. 따라서 이 사건 각 골프장의 골프코스는 인간의 사상이나 감정을 표현한 것이라고 봄이 타당하다.

나) 이 사건 각 골프장의 골프코스가 저작권법 제4조 제1항 제5호 에서 규정한 건축저작물에 해당하는지 여부

건축저작물은 인간의 사상 또는 감정이 토지상의 공작물에 표현되어 있는 저작물을 말하고 반드시 부동산등기법상의 건물이나 건축법상의 건축물이어야만 하는 것은 아닌데, 저작권법 제4조 제1항 제5호 는 건축저작물을 예시하면서 건축물·건축을 위한 모형 및 설계도서를 들고 있다. 그리고 건축물이라 함은 집이나 사무실 건물과 같은 주거가 가능한 구조물은 물론이고 반드시 주거를 주된 목적으로 하지 않는다고 하더라도 어느 정도 사람의 통상적인 출입이 예정되어 있어야 건축저작물이라고 할 수 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 전제사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 골프장의 골프코스는 비록 집이나 사무실 건물과 같이 주거가 가능한 구조물은 아니라고 할 것이나, 통상 골프코스를 포함한 골프장은 클럽하우스 등이 포함되어 그 이용객들의 통상적인 출입이 예정되어 있는 시설이고, 건축법 제2조 제2항 , 같은 법 시행령 제3조의5 [별표 1]에 의하면, 골프장은 건축법령상 건축물 중 운동시설로 분류되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 골프장의 골프코스는 일응 저작권법 제4조 제1항 제5호 에 규정된 ‘건축저작물’에 해당한다고 봄이 타당하다.

다) 이 사건 각 골프장의 골프코스에 창작성이 존재하는지 여부

예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물 또는 실용적 저작물의 경우, 그 내용 자체는 기존에 알려진 아이디어나 이론, 지식이나 정보, 사실 등을 기초로 한 것이어서 독창적이라 할 수 없지만, 이를 창작하면서 그러한 사항들을 전달하기 위하여 일반적으로 사용되는 표현이나 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현만을 사용한 것이 아니라 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있는 표현을 사용하였다면, 이는 저작자의 창조적 개성이 발현되어 있는 것이므로 저작권법에 의해 보호되는 창작물에 해당한다 할 것이다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2002도965 판결 , 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 골프장의 골프코스는, 드라이버를 치는 티샷, 우드나 아이언을 치는 세컨드 샷과 그 이후의 샷, 그린에 볼을 올린 후에 행하는 퍼팅 등으로 플레이의 순서가 일정하게 정해져 있고, 이븐파 72타라는 기준 점수가 정해져 있으며, 러프나 해저드, 벙커를 피하여 페어웨이와 그린에 볼을 올리는 것이 절대적으로 유리한 반면 플레이어가 친 볼이 플레이어의 의도와 다르게 휘거나 거리가 맞지 않는다면 불리한 결과가 나타나고, 각 홀의 형태도 몇 개 유형[직선 홀, 휘어진 형태의 도그 레그(dog leg) 홀]을 중심으로 정해질 뿐만 아니라 플레이어의 동선을 가급적 줄이기 위하여 다음 홀의 티 박스를 전 홀의 그린 근처에 위치시키며, 식사나 휴식의 편의를 위하여 클럽하우스를 중심으로 프론트 나인(nine) 홀과 백 나인(nine) 홀을 배치하는 등의 골프 게임의 전개방식이나 규칙을 고려하여 결정되는 사실, 골프장의 골프코스 중 각 홀의 구성요소 역시 티잉 그라운드, 페어웨이, 러프, 퍼팅 그린, 벙커나 워터 해저드 등으로 한정되어 있고, 사람의 체력이나 골프 장비의 성능 등을 고려하여 그 규격이 결정되는 등 그 형태 등이 제한되는 사실은 인정된다.

그러나 다른 한편으로 갑 제5, 17, 36호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하면, 이 사건 각 골프장의 골프코스는 일반적으로 사용되는 표현이나 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현만을 사용한 것이 아니라, 골프코스를 창작한 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있는 표현을 사용함으로써 저작자의 창조적 개성이 표현되어 있으므로 단순히 일반 공중의 자유로운 이용의 영역(public domain)에 속한다고 볼 수 없고, 저작권법에 의해 보호되는 저작물에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 일반적으로 건축물의 경우 건축주와의 계약, 건물의 완공, 허가절차 등에 의하여 완성되는 것으로서 건축저작물은 건축가가 건축주로부터 의뢰를 받아 스케치, 도면 및 모형 제작 단계 등을 거쳐 건축물을 완공함으로써 만들어지는데, 그 과정에서 건축가는 건축주나 이용자로부터 설계를 의뢰받아 그들의 요구조건을 최대한 만족시켜줌과 동시에 자신의 창작의도를 최대한 발휘한 설계를 하기 위하여 관련 문제점들을 조사하고 분석한 뒤 기본계획 및 설계단계를 거치게 되는 것이므로, 위와 같은 건축물의 건축과정을 통하여 건축가의 창조적 개성이 충분히 건축물에 표현될 수 있다.

② 이 사건 각 골프장의 골프코스와 같은 골프코스는 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물에 해당한다고 할 것이나, 기능적 요소 이외의 요소로서 골프코스를 이루는 개개의 구성요소가 아니라 골프코스가 차지하는 공간 내에서 개개의 구성요소의 배치와 조합을 포함한 미적 형상으로서의 골프코스의 전체적인 디자인에 다른 골프코스와 구분될 정도로 설계자의 창조적 개성이 드러나 있을 경우 그 한도 내에서 그 저작물로서의 창작성이 인정될 수 있다고 보아야 한다.

③ 우선 이 사건 각 골프장의 골프코스의 전체적인 배치에 관하여 보건대, 제1골프장은 클럽 하우스를 가운데에 두고 아웃코스(1번홀 ~ 9번홀)는 클럽하우스 왼쪽으로 삼각형 형태로 배치되어 있고, 인코스(10번홀 ~ 18번홀)는 클럽하우스 오른쪽으로 워터 해저드를 중심에 두고 마치 회오리치는 듯한 형상으로 배치되어 있다. 그리고 제2골프장은 동코스, 서코스, 중코스로 나누어져 있는데, 동코스와 서코스는 클럽하우스에서 출발하여 지그재그 형태로 나아갔다가 다시 클럽하우스로 돌아오는 형태로 배치되어 있고, 중코스는 동코스와 서코스의 사이에서 클럽하우스로부터 출발하여 길게 뻗은 선 모양으로 나아갔다가 다시 돌아오는 형상으로 배치되어 있다. 또한 제3골프장은 에떼 코스(Ete Course), 브렝땅 코스(Printemps Course), 이베르 코스(Hiver Course), 오똔 코스(Automne Course)가 클럽하우스를 중심으로 시계반대방향으로, 에떼 코스는 삼각형 모양, 브렝땅 코스는 ‘ㄴ’자 모양, 이베르 코스와 오똔 코스는 부채꼴 모양으로 펼쳐져 있는 등, 이 사건 각 골프장의 골프코스의 전체적인 배치는 모두 각 골프장마다의 독특한 특징을 가지고 있다.

④ 또한 이 사건 각 골프장의 골프코스를 구성하는 각 홀의 경우, 비록 그 구성요소들은 티잉 그라운드, 페어웨이, 러프, 퍼팅 그린, 벙커나 워터 해저드 등 일반적으로 골프장의 골프코스의 각 홀을 이루는 개별 구성요소들로 구성되어 있기는 하나, 그 구체적인 배치에 있어서는 각 홀마다 페어웨이의 모양이나 길이, 폭, 꺾어진 방향과 각도, 벙커나 워터 해저드의 위치, 모양 및 크기 등이 모두 달라 전체 각 홀마다 독특한 특색을 가지고 있어 전체로서는 다른 골프장의 골프코스와 구별되는 차이점이 있다. 더군다나 피고 회사가 이 사건 각 골프장의 골프코스의 각 홀들이 다른 골프장의 골프코스의 개별 홀들과 구분되지 않는다고 주장하면서 제출한 이 사건 각 골프장의 골프코스 중 일부와 다른 골프장의 골프코스 중 일부를 비교한 항공사진 자료(을 제2호증)에 의하더라도, 그 항공사진에 나타난 이 사건 각 골프장의 골프코스의 일부 홀들과 다른 골프장의 골프코스의 일부 홀들 사이에는 페어웨이의 모양이나 길이, 폭, 꺾어진 방향과 각도, 벙커나 워터 해저드의 위치, 모양 및 크기 등에서 서로 구별될 수 있는 상당한 차이가 존재한다.

⑤ 한편 골프전문잡지인 골프다이제스트는 1999년부터 2년 주기로 국내 골프장의 골프코스를 평가하여 베스트 골프코스를 선정하고 있는데, 그 평가 항목에 골프코스 디자인의 다양성(골프장의 각 홀이 얼마나 다양성을 갖추고 있는지)과 기억성(각 홀이 가진 디자인적인 특성들이 얼마나 기억할 만한 가치가 있는지)을 포함하고 있다. 더욱이 이 사건 각 골프장 중 제3골프장의 골프코스는 위 잡지사에 의하여 2009년과 2011년에 베스트 골프코스로 선정되기도 하였다.

라) 정리

따라서 이 사건 각 골프장의 골프코스는 인간의 사상 또는 감정이 표현된 것으로서 창작성도 갖추고 있으므로, 저작권의 보호대상인 저작물에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고들의 주장은 이유 있다.

2) 원고들이 이 사건 각 골프장의 골프코스에 관한 저작권자인지 여부

[원고들의 주장]

원고들 주장의 요지는 각 다음과 같다. 골프장 건설은 기본적으로 설계도서를 기반으로 이루어지지만, 그 건설 과정에서 자연 지형 및 시간·비용의 제약으로 인하여 설계도서 그대로 골프코스 디자인이 구현되는 경우는 거의 없고, 골프장 운영진의 결정에 따라 골프장의 개·보수를 비롯한 리모델링이 이루어지는 것이 보통이므로 골프장의 골프코스의 디자인은 설계도서의 그것과는 많은 차이가 있을 수 있으며, 피고 회사가 스크린골프장 운영업체들에게 제공하고 있는 이 사건 각 골프장의 골프코스에 대한 시뮬레이션 영상은 당초 설계도서를 기반으로 제작된 것이 아니라 현재 구현되어 있는 실제 이 사건 각 골프장의 골프코스의 디자인을 그대로 복제하여 제작된 것이므로 이 사건 각 골프장의 골프코스에 관한 저작권은 골프장의 설계자가 아닌 골프장 조성업자인 원고들이 보유하고 있다고 보아야 한다.

설령 골프장의 골프코스에 관한 저작권을 건축주가 아닌 설계자가 보유한다 하더라도, 제1골프장의 골프코스는 원고 신태진의 창업자인 소외 3에 의하여 설계되었고, 원고 신태진은 소외 3의 상속인인 소외 4, 소외 5로부터 제1골프장의 골프코스 디자인에 관한 일체의 권리를 양수하였으므로 제1골프장의 골프코스의 저작권자는 원고 신태진이다. 한편 제2골프장의 골프코스는 원고 경산개발의 창업자인 소외 6에 의하여 설계되었고, 원고 경산개발은 소외 6의 상속인인 소외 7, 소외 8로부터 제2골프장의 골프코스 디자인에 관한 일체의 권리를 양수하였으므로 제2골프장의 골프코스의 저작권자는 원고 경산개발이다. 또한 제3골프장의 골프코스의 경우, 동우가 ◇◇◇◇CC 중 남코스 조성공사를 어느 정도 마친 상태에서 공사를 중단하였다가 ‘☆☆☆컨트리클럽’으로 명칭을 변경하고 공사를 재개하여 남코스에 대한 리모델링공사와 아울러 북코스 조성공사를 실시하였으므로 동우가 그 저작자라고 할 것인데, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우로부터 제3골프장에 관한 일체의 권리를 양수하였으므로 제3골프장의 골프코스의 저작권자는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스이다.

[판단]

가) 골프장의 골프코스의 저작자가 건축주인지 또는 설계자인지 여부

저작권법 제2조 제2호 는 저작자란 저작물을 창작한 자라고 규정하고 있는바, 저작물을 실제로 창작한 자, 즉 특정한 사상 또는 감정을 창작성 있는 표현으로 구체화 한 자가 저작자로서 원시적으로 저작권을 취득하게 된다. 따라서 건축주가 설계자와 사이에 건축설계계약을 체결하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 설계자가 작성하는 설계도서의 저작권은 건축주가 아닌 설계자에게 원시적으로 귀속하고, 건축주에게는 다만 설계도서에 따라 건축공사를 진행할 수 있는 등 설계도서에 관한 이용권이 유보될 뿐이다( 대법원 2000. 6. 13.자 99마7466 결정 참조).

한편 저작권법은 설계도서와 건축물을 모두 건축저작물로 분류하고( 저작권법 제4조 제1항 제5호 ) 설계도서에 따라 건축물을 시공하는 것도 설계도서의 ‘복제’에 해당한다고 규정하고 있는바( 같은 법 제2조 제22호 ), 이를 종합하면, 건축주가 설계도서에 따라 건축물을 시공하는 것은 설계도서의 저작자인 설계자로부터 이용허락을 받아 설계도서를 복제하는 것에 불과하다고 할 것이므로, 건축물의 저작자 역시 특별한 사정이 없는 한 건축주가 아니라 그 설계자라고 봄이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 대로 이 사건 각 골프장의 골프코스는 일응 건축저작물에 준하는 것으로 볼 수 있으므로, 그 저작자는 건축물의 경우와 마찬가지로 이 사건 각 골프장의 골프코스를 조성한 건축주가 아니라 그 설계자라고 보아야 한다.

다만 원고들은 골프장이 설계도를 기초로 건설되기는 하나 최초 설계도 대로그대로 건설되는 경우는 거의 없고, 골프장 조성 이후에도 리모델링 등으로 최초 설계도와 비교할 때 그 모습이 상당 부분 달라지므로 최초 골프장의 골프코스 설계자가 아닌 건축주가 골프코스에 관한 저작권을 보유하게 된다는 취지로도 주장하는데, 이는 실제로 조성되는 골프장의 골프코스는 최초 설계도를 변형하여 창작된 2차적저작물이므로, 이에 관한 저작권은 최초 설계도를 작성한 설계자가 아니라 실제 골프장을 건축한 건축주에게 있다는 취지의 주장으로 일응 선해할 수 있다. 한편 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건 각 골프장의 골프코스가 최초 설계자가 작성한 설계도를 단순히 복제한 것인지 아니면 설계도를 변형하여 창작된 2차적저작물에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제5, 16, 17호증, 을 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1골프장의 아웃코스는 기본도면(갑 제16호증)과, 제3골프장의 골프코스는 시설배치계획도와 각 비교하였을 때 각 홀의 벙커와 워터해저드의 위치 및 크기 등에 일부 차이가 있기는 하나 전체적인 골프코스의 배치나 각 홀의 구성요소의 전체적인 모습과 배치는 별다른 차이가 없는 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 차이는 최초 설계도에 다소의 수정·증감을 가한 것에 불과하고 이러한 수정·증감으로 인하여 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 창작성이 부가되었다고 보기도 어렵다. 따라서 제1골프장의 아웃코스 및 제3골프장의 골프코스는 최초 설계도를 단순히 복제한 것일 뿐 2차적저작물에 해당한다고 할 수 없고, 제2골프장의 경우에도 제2골프장의 골프코스가 최초 설계도와 다르게 조성되었다거나 리모델링으로 그 모습이 달라졌음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 그렇다면 제1골프장의 아웃코스, 제2, 3골프장의 골프코스는 설계도를 단순히 복제한 것으로 위 골프코스에 관한 저작권은 골프코스의 설계자 또는 그로부터 저작권을 양수한 자가 보유한다고 봄이 타당하다.

다만 갑 제5, 16, 17호증의 각 기재에 의하면, 제1골프장의 인코스의 경우, 골프코스의 전체적인 골프코스의 배치나 각 홀의 구성요소의 전체적인 모습과 배치가 기본도면과는 전혀 다른 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 위 골프코스는 기본도면을 복제한 것이 아님은 물론 기본도면과 사이에 실질적 유사성도 없어, 그 조성공사 등 과정에서 기본도면과 다르게 별도로 설계가 이루어진 것으로 봄이 타당하다. 따라서 제1골프장 인코스의 경우 위와 같이 새로 골프코스를 설계한 설계자가 그 저작자라고 할 것이다.

나) 제1골프장의 아웃코스의 저작권자가 원고 신태진인지 여부

앞서 본 대로 제1골프장의 아웃코스의 저작자는 그 골프코스를 설계한 설계자라고 할 것인데, 갑 제16, 32호증의 각 기재만으로는 제1골프장 아웃코스의 설계자가 원고 신태진의 창업자인 소외 3이라는 원고 신태진의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 을 제20, 21호증의 각 기재에 의하면, 제1골프장의 골프코스의 설계자는 국내 1호 프로골퍼인 소외 9인 사실을 인정할 수 있다.

그런데, 원고 신태진은 제1골프장의 골프코스의 설계자로서 그 저작권이 원고 신태진의 창업자인 소외 3에게 있다고 주장하면서 소외 3의 상속인들로부터 제1골프장의 골프코스에 관한 저작권을 양수하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 원고 신태진이 제1골프장의 아웃코스의 설계자로서 그 저작자인 소외 9 측으로부터 그 저작재산권을 양수하였다는 것에 관하여 원고 신태진의 아무런 주장·입증이 없으므로 원고 신태진이 제1골프장 아웃코스에 관한 저작재산권을 보유하고 있다고 볼 수 없다. 원고 신태진의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 제1골프장의 인코스의 저작권자가 원고 신태진인지 여부

앞서 본 바와 같이 제1골프장의 인코스의 현재 모습은 최초 설계도와 비교할 때 그 실질적 동일성이 있다고 볼 수 없을 정도로 완전히 달라졌으므로 제1골프장의 골프코스의 최초 설계자인 소외 9를 제1골프장 인코스의 저작자라고 할 수는 없고, 제1골프장의 인코스의 최초 시공 또는 최초 시공 후 리모델링 단계에서 최초 설계도와 다르게 골프코스를 설계한 설계자가 그 저작자라고 할 것이다.

그런데 갑 제16, 32호증의 각 기재만으로는 위와 같이 최초 설계도와 다르게 시공 또는 리모델링된 제1골프장의 인코스의 설계자가 원고 신태진의 창업자인 소외 3이라는 원고 신태진의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고 신태진은 위와 같이 최초 설계도와 다르게 시공 또는 리모델링된 제1골프장의 인코스의 설계자가 원고 신태진의 창업자인 소외 3이라고 주장하면서 소외 3의 상속인들로부터 그에 관한 저작권을 양수하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 원고 신태진이 위와 같이 최초 설계도와 다르게 시공 또는 리모델링된 제1골프장의 인코스의 설계자로부터 그 저작권을 양수하였다는 것에 관하여 원고 신태진의 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고 신태진이 제1골프장의 인코스에 관한 저작권을 보유하고 있다고 볼 수 없다. 원고 신태진의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 제2골프장의 골프코스의 저작권자가 원고 경산개발인지 여부

앞서 본 대로 제2골프장의 골프코스의 저작자는 그 골프코스를 설계한 설계자라고 할 것인데, 갑 제7, 33호증의 각 기재만으로는 원고 경산개발의 창업자인 소외 6 단독으로 제2골프장의 골프코스를 설계하였다는 원고 경산개발의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 을 제23, 24호증의 각 기재에 의하면 소외 10이 원고 경산개발의 창업자인 소외 6과 공동으로 제2골프장의 골프코스를 설계한 사실이 인정된다.

한편 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 ‘공동저작물’이라고 하고( 저작권법 제2조 제21호 ), 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다( 저작권법 제48조 제1항 ).

그런데 갑 제33호증의 기재에 의하면, 제2골프장의 골프코스의 공동저작자인 소외 6이 2004. 8. 20. 사망하였고, 원고 경산개발은 이 사건 소송이 계속 중이던 2015. 10. 6. 소외 6의 상속인인 소외 7, 소외 8로부터 소외 6의 제2골프장의 골프코스 디자인에 관한 모든 권리를 양수한 사실은 인정되나, 더 나아가 제2골프장의 골프코스의 공동저작자 중 1인인 소외 10이 제2골프장의 골프코스의 저작자인 소외 6의 상속인들이 원고 경산개발에게 그 저작재산권 지분을 양도하는 것에 대하여 동의를 하였다는 것에 대하여 원고 경산개발의 아무런 주장·입증이 없으므로 원고 경산개발의 위와 같은 저작재산권 지분 양수는 무효라고 봄이 타당하다. 따라서 원고 경산개발이 제2골프장의 골프코스의 저작재산권자라는 이 부분 주장은 이유 없다.

마) 제3골프장의 골프코스의 저작권자가 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스인지 여부

앞서 본 대로 제3골프장의 골프코스의 저작자는 그 골프코스를 설계한 설계자라고 할 것인데, 앞서 본 전제사실 및 갑 제21, 22호증, 을 제17, 26, 27, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ◇◇◇◇CC는 소외 11, 소외 12가 설계를 하고 동우가 ◇◇◇◇CC의 남코스 조성공사를 진행하였으나 1992. 10. 31. 무렵 자금난 등으로 공사가 중단되었고, 그 후 2002. 5. 무렵 경영진이 교체되자 동우가 골프장의 명칭을 ‘☆☆☆컨트리클럽’으로 변경한 후 주식회사 오렌지이앤씨(동우와 사이에 제3골프장의 골프코스에 관한 공사도급계약 체결 당시 상호는 ‘주식회사 오렌지이엔지’였으나, 그 후 상호가 최종적으로 ‘주식회사 오렌지이앤씨’로 변경되었다. 이하 ‘오렌지이앤씨’라 한다)에게 남코스 리모델링 및 북코스 조성공사를 도급주어 오렌지이앤씨 측이 제3골프장 조성공사를 마친 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스는, 동우가 아이디어를 제시하고 오렌지이앤씨로 하여금 그에 근거하여 제3골프장 조성공사를 시행하도록 한 것이므로 사실상 제3골프장의 골프코스의 저작권은 동우에게 귀속된다는 취지로 주장하나, 갑 제22, 37호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을뿐더러, 저작물의 창작은 사상 또는 감정을 창작성 있는 표현으로 구체화하는 것을 의미하고 아이디어만을 제공한 자를 그 저작물의 저작자로 볼 수도 없다.

또한 동우가 제3골프장 설계자 측으로부터 제3골프장의 골프코스와 관련한 저작권을 양수하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제21호증의 기재에 의하면, 동우가 오렌지이앤씨와 사이에 제3골프장의 골프코스에 관한 공사도급계약을 체결하면서 작성한 공사도급계약서에는 각 해당 골프코스의 저작권의 귀속에 관하여 아무런 규정이 없는 사실이 인정된다. 따라서 이와 달리 동우가 제3골프장의 골프코스의 저작자임을 전제로 그로부터 저작권을 양수받았다는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 주장은 이유 없다.

바) 정리

따라서 원고들은 이 사건 각 골프장의 골프코스에 관한 저작재산권을 보유하고 있다고 보기 어려우므로, 피고 회사가 원고들의 이 사건 각 골프장의 골프코스에 관한 저작재산권을 침해하고 있음을 전제로 한 원고들의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

다. 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위에 따른 손해배상청구에 관하여

1) 피고 회사의 원고들의 성과물 무단 사용행위로 인한 민법상 불법행위 또는 부정경쟁행위의 성부

[원고들의 주장]

원고들은, 원고들의 이 사건 각 골프장의 골프코스와 골프장 명칭은 원고들 각자가 상당한 투자와 노력을 기울여 만든 성과물로서, 피고 회사는 원고들의 허락 없이 이 사건 각 골프장의 골프코스의 모습과 골프장 명칭을 사용하여 골프코스 영상을 제작한 후 2011. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지 스크린골프장 운영업체에게 제공하였는데, 이는 원고들의 명성이나 성과에 편승하여 원고들의 성과물을 피고 회사의 영업을 위해 무단으로 사용한 행위로서 부정경쟁방지법에 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위가 도입되어 시행되기 전인 2014. 1. 30.까지는 민법상의 주1) 불법행위에, 2014. 1. 31.부터는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위에 해당한다고 주장한다.

[피고 회사 등의 반론]

피고 회사 등은, 원고들이 주장하는 상당한 투자나 노력은 대부분이 골프장 부지 매입 및 골프장 조성을 위한 건설·토목 공사와 관련된 것이고, 골프장 명칭의 사용은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 또는 (나)목 에 의하여 규율되어야 하는 것으로서 이러한 행위가 같은 호 (차)목 의 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 피고 회사가 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습을 이용하여 제작한 스크린골프 시뮬레이션 영상과 이 사건 각 골프장의 실제 모습 사이에는 세부적 면에서 차이가 있을 뿐만 아니라 피고 회사는 이 사건 각 골프장의 골프코스의 모습과 골프장 명칭 사용에 관하여 원고들로부터 허락을 받았고, 설령 그렇지 않더라도 피고 회사의 위와 같은 사용행위는 저작권법 제35조 제2항 에 따른 공중에 개방된 미술저작물 등의 사용 또는 같은 법 제35조의3 에 따른 공정이용에 해당하여 허용되는 것이며, 피고 회사의 위와 같은 사용행위로 인하여 원고들에게 아무런 손해가 발생하지 않았고 오히려 필드 골프의 수요를 증가시키는 효과가 있으므로, 피고 회사의 위와 같은 행위가 법적으로 보호할 만한 가치가 있는 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위로서 민법상 불법행위가 성립하거나 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 에 정해진 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용하는 행위’에 해당하지 않는다고 다툰다.

[판단]

가) 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다( 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 등 참조).

한편 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법(부칙에 따라 2014. 1. 31.부터 시행되었다)은 기술의 변화 등으로 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목 의 부정경쟁행위 외에 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항으로서, 앞서의 대법원 2010. 8. 25. 자 2008마1541 결정 등에서 민법상 불법행위에 해당한다고 본 일반적인 부정경쟁행위, 즉 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하는 제2조 제1호 (차)목 을 신설하였다.

그리고 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 은, 인터넷 및 디지털로 대표되는 새로운 기술의 발달로 인하여 기업의 개발 성과물이 다양한 형태로 나타나고 있고, 그러한 개발 노력에 대하여 이를 법적으로 보호해줄 필요가 있음에도 불구하고 타인이 그 성과물을 자신의 경제적 이익을 위하여 도용하는 것은 매우 쉬운 반면, 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법, 저작권법과 같은 기존의 지식재산권법은 물론 부정경쟁행위를 구체적으로 한정하여 열거하는 열거주의 방식을 취한 종래의 부정경쟁방지법 조항으로는 그 보호가 불가능한 상황이 종종 발생하게 됨에 따라, 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대한 부정경쟁방지법의 포섭범위를 확대하기 위하여 기존의 한정적, 열거적 방식으로 제한된 부정경쟁행위에 대한 보충적 일반조항으로서 부정경쟁방지법에 새로 신설된 것이다.

그러므로 위와 같은 부정경쟁방지법의 개정 이유 등에 비추어 볼 때, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 보호 대상인 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과’에는 새로운 기술과 같은 기술적인 성과 이외에도 특정 영업을 구성하는 ‘영업의 종합적인 이미지’의 경우 그 개별 요소들로서는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (자)목 을 비롯하여 저작권법, 디자인보호법, 상표법 등 지식재산권 관련 법률의 개별 규정에 의해서는 보호받지 못한다고 하더라도, 그 개별 요소들의 전체 혹은 결합된 이미지는 특별한 사정이 없는 한 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 이 규정하고 있는 ‘해당 사업자의 상당한 노력과 투자에 의하여 구축된 성과물’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 경쟁자가 이를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 이 규정한 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

나) 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습과 골프장 명칭이 원고들의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하는지 여부

우선 이 사건 각 골프장의 명칭이 원고들의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고들이 이 사건 각 골프장의 명칭을 만들기 위하여 상당한 투자나 노력을 들였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

그러나 앞서 본 전제사실과 갑 제21, 24호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 골프장의 골프코스의 모습, 즉 골프코스를 실제로 골프장 부지에 조성함으로써 외부로 표현되는 지형, 경관, 조경요소, 설치물 등이 결합된 이 사건 각 골프장의 골프코스의 모습 내지 종합적인 ‘이미지’는 원고들의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 골프코스를 실제로 골프장 부지에 조성하기 위해서는 단지 골프코스 자체를 설계하는 것만으로는 충분하지 않고, 각 지역을 돌아다니면서 골프장이 들어서기에 적합한 부지를 물색한 뒤, 골프코스에 대한 기본설계를 근거로 관할관청에 사업계획승인을 신청하여 승인을 받고, 환경영향평가를 거쳐 골프장 조성공사를 마쳐야 한다. 그리고 구체적인 골프장 조성공사 과정에서도 벌목과 토목공사, 티잉 그라운드·페어웨이·그린 등 골프코스 구성요소별 쉐이핑, 마무리 조형작업, 카트 도로 설치, 파종작업 및 잔디식재 등 다단계의 복잡한 과정을 거치게 된다. 이러한 모든 과정이 원고 신태진, 경산개발, 동우와 같이 골프장을 조성하는 자에 의하여 직접 이루어질 필요는 없지만, 골프장을 조성하는 자는 골프장 부지 매입에 따른 비용을 지출하고, 골프장 설계를 위하여 설계자에게 그 대가를 지불하며, 사업계획승인을 받기 위하여 필요한 비용을 지출하고, 골프장 조성공사의 시공사에게 공사비를 지급하는 등 골프장 조성에 막대한 비용을 투자하게 된다[실제로 동우는 제3골프장을 조성하는 과정에서 시공사에게 지급하는 공사비로만 약 208억 6,500만 원(= 2002. 9. 21.자 골프장 조성공사 도급계약서상의 공사대금 95억 원 + 2003. 5. 1.자 골프장 조성공사 도급계약서상의 공사대금 33억 6,500만 원 + 2004. 8. 15.자 골프장 조성공사 도급계약서상의 공사대금 80억 원)을 지출한 것으로 보인다]. 위와 같이 골프코스를 실제로 골프장 부지에 조성함으로써 외부로 표현되는 골프장의 골프코스의 모습(이미지)은 상당한 투자나 노력에 의하여만 만들어질 수 있고, 그중 골프장의 골프코스 모습(이미지)과 관련된 투자나 노력만을 별도로 특정할 수는 없다고 할 것이다.

② 더군다나 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고 회사가 제2, 3골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하는 과정에서 원고 경산개발 및 동우와 사이에 3D 골프코스 기술협약을 체결하여 피고 회사가 제2, 3골프장의 골프코스를 촬영하여 3D 골프코스 영상을 만드는 것과 피고 회사가 위와 같이 제작한 3D 골프코스 영상을 피고 회사 또는 그 제휴업체가 고객들에게 유상 또는 무상으로 제공하는 등의 방법으로 사용하는 것에 대한 허락을 구하였고, 원고 신태진에 대해서도 위와 같은 내용의 기술협약을 체결하기 위해 협상을 한 점 등에 비추어 보더라도, 피고 회사 역시 이 사건 각 골프장의 골프코스의 모습(이미지)이 원고들의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 것으로서 법률상 보호를 받을 가치 있는 성과물에 해당함을 인식하고 있었던 것으로 보인다.

③ 한편 앞서 본 바와 같이 동우는 막대한 자본을 투입하여 제3골프장을 조성하였고, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 2011. 9. 23. 동우에게 양수대금으로 370억 원을 지급하고 제3골프장의 운영과 관련된 모든 자산과 영업권 및 그 영업권에 종속되는 권리 일체를 양수하였는데, 그렇다면 비록 제3골프장이 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에 의하여 직접 조성되지는 않았더라도 제3골프장의 골프코스 모습(이미지)에 대한 권리 역시 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에게 적법하게 이전되었다고 봄이 타당하다[더군다나 통상적으로 골프장은 자연환경에 그대로 노출된 상태로 존재하기 때문에 자연적인 풍화작용을 겪게 되어 골프장 사업자가 끊임없이 보수 공사를 하여야 할 것으로 보이고, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스 역시 제3골프장에 관한 영업을 양수한 이후 제3골프장의 골프코스의 모습(이미지)을 유지하기 위하여 상당한 투자나 노력을 투입하였을 것으로 충분히 추인된다].

다) 피고 회사가 원고들의 성과물을 위법하게 무단으로 사용하였는지 여부

⑴ 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지)과 피고 회사가 제작한 3D 골프코스 영상이 동일하거나 유사한지 여부

앞서 본 전제사실과 아울러 갑 제3, 4, 12, 14호증, 을 제28, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지)과 피고 회사가 제작한 3D 골프코스 영상은 실질적으로 동일하거나 유사하다고 봄이 타당하다.

① 피고 회사가 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 제작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상과 이 사건 각 골프장의 골프코스 실제 모습(이미지)을 비교해 보면, 실제 골프장에는 존재하지 않는 가로등, 오크통, 분수대 등이 3D 골프코스 영상에 추가되었다든가, 벙커 둔턱 등 지형의 기울기 및 형태에 약간의 차이가 있다든가, 실제 골프장에는 페어웨이로 되어 있는 부분이 3D 골프코스 영상에는 얇은 페어웨이와 러프로 처리되거나 페어웨이와 러프의 경계가 명확하지 않은 부분이 명확하게 표현되었다든가, 수목이나 조경에 있어서 실제 골프장의 유목(유목)이 3D 골프코스 영상에는 성목(성목) 또는 러프로 처리되었다든가, 나무가 심어진 밀도 및 바위 모습 내지 불모지 표현상에 차이가 있다든가, 공사 중인 골프코스가 3D 골프코스 영상에는 시뮬레이션 코스로 구현되어 있는 등 세부적인 차이점이 일부 존재하기는 하나, 전체적으로 볼 때 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상이 실제 이 사건 각 골프장의 모습을 거의 그대로 재현하고 있고, 이로써 이 사건 각 골프장의 스크린골프 시뮬레이션을 선택하여 스크린골프를 즐기는 이용자로서는 이 사건 각 골프장을 실제 방문하는 것과 동일하거나 유사한 느낌을 받게 될 것으로 보인다.

② 피고 회사는 금융위원회와 한국거래소에 제출하는 사업보고서(갑 제14호증)에서 골프시뮬레이터 산업은 골프시뮬레이터를 실제 골프장 환경과 얼마나 유사하게 구현할 수 있느냐가 핵심 관건이고, 이를 위해 정교한 소프트웨어 기술과 하드웨어 기술이 동시에 요구되며 양 기술 간에 최적화 작업이 이루어져야 현실과 유사한 골프시뮬레이터가 개발될 수 있다고 밝히고 있다.

③ 스포츠서울(www.sportsseoul.com)의 2013. 11. 29.자 기사에는 피고 회사가 제작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상의 모습은 골프장의 조경과 페어웨이, 러프, 그린 등에서 완벽에 가깝게 실물에 근접하였고, 피고 회사의 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제공받는 스크린골프장 운영자들 역시 피고 회사의 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상이 ‘소프트웨어상 실제 골프장 홀 구조와 특징, 이정표, 건물까지 99% 똑같다’, ‘골프장 필드를 그대로 옮겨놓은 것으로 보아도 무방하다’고 인정하였다는 내용이 포함되어 있다.

④ 피고 회사 또한 자신의 홈페이지(www.golfzon.com) 및 브로마이드에서 피고 회사가 이 사건 각 골프장을 포함하여 실제 골프장에 관한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 제공하고 있음을 홍보하였는데, 피고 회사 스스로도 피고 회사가 제작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상이 스크린골프의 이용자들에게 골프장을 실제 방문하는 것과 동일하거나 유사한 느낌을 갖도록 한다는 사실을 알고 이를 적극적으로 활용한 것으로 보인다.

⑤ 뿐만 아니라 피고 회사가 2015년 국내에서 필드 골프 또는 스크린골프를 이용하는 이용자들을 대상으로 실시한 설문조사에 의하면, 스크린골프 이용자 중 25.5%는 스크린골프 시뮬레이터 브랜드를 선택할 때에 실제 필드 코스와 그래픽과의 유사성을 고려한다고 응답하였는데, 이에 의하면, 스크린골프의 이용자들은 스크린골프에서 실제 골프장을 방문하는 것과 유사한 느낌을 받을 수 있는지 여부를 중요시하고 있는 것으로 보이고, 이에 더하여 피고 회사가 스크린골프 업계에서 시장점유율 1위를 차지하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 피고 회사의 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상은 실제 골프장의 골프코스 모습(이미지)과 매우 유사할 것으로 보인다.

⑵ 피고 회사가 원고들로부터 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지)에 대한 사용허락을 받았는지 여부

㈎ 먼저 피고 회사가 원고 신태진으로부터 제1골프장의 골프코스 모습(이미지)에 대한 사용허락을 받았는지 여부에 관하여 살펴본다.

을 제16, 39호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 피고 회사의 직원들이 원고 신태진이 운영하는 제1골프장을 방문하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상 제작에 필요한 사진을 촬영한 사실, 원고 신태진이 피고 회사에게 제1골프장의 코스 및 각 홀 별 정보를 제공한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 갑 제8호증, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고 신태진과 피고 회사 사이에 아래에서 보는 바와 같이 원고 경산개발, 동우와 피고 회사 사이에 작성된 것과 같은 3D 골프코스 기술협약서가 작성되지 않았을 뿐만 아니라 원고 신태진과 같이 피고 회사와 사이에 명시적으로 3D 골프코스 기술협약을 체결하지 않은 골프장 운영업체들이 사단법인 한국골프장경영협회(이하 ‘한국골프장경영협회’라 한다)를 통하여 피고 회사에게 피고 회사가 무단으로 골프장의 골프코스 디자인 등을 이용하여 스크린골프 프로그램을 제작, 복제, 전송하는 행위를 중지할 것을 통지한 점 등에 비추어 보면, 원고 신태진과 피고 회사는 피고 회사가 제1골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 사용하는 것을 허락하는 것 등을 내용으로 하는 3D 골프코스 기술협약을 체결하기 위한 협상을 한 것으로 보일 뿐, 더 나아가 위 인정사실과 을 제9호증의 기재만으로는 원고 신태진과 피고 회사 사이에 그와 같은 제1골프장의 골프코스 모습(이미지)에 대한 사용허락까지 있었다고 보기에 부족하고(원고 신태진이 피고 회사의 위와 같은 사진 촬영을 묵인하였다고 하더라도 이는 협상 과정에서 일단 사진 촬영만 우선 양해한 것으로 볼 여지가 있다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

㈏ 다음으로 원고 경산개발, 동우가 피고 회사에게 위와 같은 사용허락을 하였는지에 관하여 살펴본다. 을 제1, 9호증의 각 기재에 의하면, 2009년 무렵 원고 경산개발과 동우를 포함한 일부 골프장 운영업체들(이하 ‘기술협약사들’이라 한다)과 피고 회사 사이에, 피고 회사가 ① 기술협약사들의 골프코스를 촬영하여 전 코스를 3D 그래픽 처리하여 무상으로 사용할 수 있도록 제공하고, ② 기술협약사들의 홈페이지에 3D 골프코스를 업로드할 수 있도록 관련 기술을 무상으로 지원하며, ③ 향후 골프코스의 전산화, 디지털화와 관련된 기술협약사들의 기술자문에 무상으로 응하고, ④ 전국 규모의 TV 중계 시 시청자의 이해를 돕기 위한 3D 골프코스 화면 등을 무상으로 지원하는 대신, 기술협약사들은 피고 회사 또는 피고 회사의 제휴업체가 3D 골프코스를 이용하여 고객들에게 유상 또는 무상으로 서비스를 제공하는 것과 골프장 명칭을 사용하는 것에 동의한다는 내용의 기술협약(이하 ‘이 사건 각 기술협약’이라 한다)이 체결된 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 원고 경산개발과 동우는 일응 피고 회사가 제2, 3골프장에 관한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 이용하는 것을 허락하였다고 할 것이다.

이에 대하여 원고 경산개발, 동강홀딩스 및 스마트홀딩스(이하 ‘원고 경산개발 등’이라 한다)는, 이 사건 각 기술협약 중 기술협약사들이 피고 회사가 기술협약사들이 운영하는 골프장의 골프코스를 촬영한 후 3D 컴퓨터 그래픽 등을 이용하여 제작한 3D 골프코스를 이용하여 고객들에게 유상 또는 무상으로 서비스를 제공하는 것을 허락한다는 취지의 조항은 피고 회사가 다수의 골프장 운영 회사들과 골프장의 골프코스 모습을 이용한 3D 골프코스 영상 제작 및 이용 등에 관한 기술협약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련하여 계약의 내용으로 삼은 것이므로 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에 따른 약관에 해당하는데, 피고 회사가 이 사건 각 기술협약 체결 당시 원고 경산개발, 동우에게 위와 같이 제작한 3D 골프코스 영상을 복제, 전송하여 개별 스크린골프장 운영업체로부터 그 사용료를 지급받을 것이라는 사실을 설명하지 않았으므로 위와 같은 유상사용에 관한 사용허락은 이 사건 각 기술협약의 내용에 포함되지 않는다는 취지로 주장한다.

살피건대, 약관규제법이 적용되는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련하여 계약의 내용으로 삼은 것을 말한다고 할 것인데, 위 3D 골프코스 영상 사용에 관한 계약조항도 약관규제법 소정의 약관에 해당한다고 볼 여지는 있다.

그러나 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항의 경우에는 그러한 사항에 관해서까지 사업자에게 명시·설명의무가 있다고 할 수 없다고 할 것인데( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조), 앞서 본 전제사실과 을 제1, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 골프시뮬레이터에 사용되는 소프트웨어 및 하드웨어를 개발하여 판매하고 국내외 여러 골프장의 실제 모습을 촬영한 사진 등을 토대로 실제 골프장들의 모습을 거의 그대로 재현한 스크린골프 시뮬레이션 시스템을 개발하여 스크린골프장 운영업체가 이를 이용할 수 있도록 제공하는 것을 목적 사업으로 하고 있는 점, ② 피고 회사는 위와 같은 스크린골프사업을 시행하는 과정에서 골프장 운영 회사들로부터 골프장의 골프코스를 촬영한 후 3D 컴퓨터 그래픽 등을 이용하여 제작한 3D 골프코스를 이용하여 고객들에게 유상 또는 무상으로 서비스를 제공하는 것에 대한 이용허락을 받고, 그에 대한 반대급부로 피고 회사는 계약 상대방인 골프장 운영 회사들에게 피고 회사가 제작한 3D 골프코스 영상을 제공하고 관련 기술 지원을 해주기 위해 이 사건 각 기술협약을 체결한 점, ③ 이 사건 각 기술협약 체결 당시 원고 경산개발과 동우는 제2, 3골프장을 실제로 운영하고 있었으므로 필드 골프 이용자들이 스크린골프장을 이용할 수도 있음을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 각 기술협약 체결 당시 피고 회사는 스크린골프사업자로서 이미 스크린골프 시장에서 상당한 정도의 시장 점유율을 보였던 것으로 보이는 점 등과 같은 피고 회사의 목적 사업, 이 사건 각 기술협약 체결 경위 등에 비추어 보면, 피고 회사는 이 사건 각 기술협약 체결 당시 원고 경산개발과 동우에게 위 3D 골프코스 영상 사용에 관한 계약조항을 설명하였다고 봄이 타당하고, 설령 그렇지 않더라도 스크린골프사업을 사업 목적으로 하고 영리 목적으로 설립된 법인인 피고 회사가 3D 골프코스 영상을 제공하는 대가로 개별 스크린골프장 운영업체들로부터 그 사용료를 받을 것이라는 점은 거래상 당연한 것이어서 원고 경산개발과 동우로서도 충분히 예상할 수 있었다고 추인되므로, 그러한 사항에 대해서까지 피고 회사에게 명시·설명의무가 있다고는 할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 원고 경산개발 등의 이 부분 주장은 어느 모로 보더라도 이유 없다.

㈐ 다음으로 원고 경산개발은 원고 경산개발과 피고 회사 사이에 체결된 이 사건 기술협약은 피고 회사가 그 기술협약에서 정한 의무를 이행하지 않은 것 등을 이유로 한 원고 경산개발의 해지 통지로 적법하게 해지되었다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다.

갑 제8, 9호증, 을 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 경산개발과 동우를 포함한 35개 기술협약사들로부터 이 사건 각 기술협약의 해지 통지에 관한 권한을 부여받은 한국골프장경영협회가 2011. 6. 14. 피고 회사에게 이 사건 각 기술협약을 해지한다고 통지한 사실(이하 ‘이 사건 2011. 6. 14.자 해지 통지’라 한다), ② 피고 회사가 2011. 6. 20. 위와 같은 해지 통지가 일방적인 계약의 파기여서 부당하다는 취지로 항의하자, 한국골프장경영협회는 2011. 7. 5. 피고 회사에게 ㉠ 기술협약사들 중 일부 회사만이 피고 회사로부터 3D 골프코스 영상을 제공받았을 뿐 나머지 회사들은 아무런 개발산출물을 제공받지 못하였고, ㉡ 이 사건 각 기술협약은 기술협약사들이 피고 회사로부터 아무런 대가를 받지 못하고 일방적으로 의무만을 부담하는 무상계약이며, ㉢ 이 사건 각 기술협약의 계약 기간이 정하여지지 않았으므로 기술협약사들은 언제든지 이 사건 각 기술협약을 해지할 수 있다고 주장하면서 다시 이 사건 각 기술협약의 해지를 통지한 사실(이하 ‘이 사건 2011. 7. 5.자 해지 통지’라 한다), ③ 한편 피고 회사가 3D 골프코스 영상 제공 의무, 원고 경산개발 등의 홈페이지에 3D 골프코스를 업로드할 수 있도록 관련 기술을 지원할 의무, 제2, 3골프장을 홍보할 의무를 이행하지 않았다는 이유로 원고 경산개발이 피고 회사와 체결한 이 사건 기술협약을 해지한다는 원고 경산개발 등의 의사표시가 담긴 준비서면(2014. 7. 21.자)이 2014. 7. 24. 피고 회사에게 송달된 사실이 인정되기는 한다.

그러나 다른 한편으로 을 제30호증의 17의 기재에 의하면, 피고 회사는 한국골프장경영협회가 위와 같이 해지 통보를 하기 전인 2011. 4. 8. 이미 원고 경산개발에게 이 사건 기술협약에 따라 피고 회사가 제2골프장에 관하여 제작한 3D 골프코스 영상을 제공한 사실이 인정되는바, 그렇다면 3D 골프코스 영상 제공 의무를 위반하였음을 이유로 한 원고 경산개발 측의 해지 통지는 그 적법한 해지 사유가 있다고 보기 어렵다(원고 경산개발은 피고 회사가 제공한 3D 골프코스 영상이 조악하여 아무런 가치가 없다는 취지로도 주장하나, 갑 제11호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다).

그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 기술협약은 기술협약사들이 피고 회사에게 기술협약사들이 운영하는 골프장의 골프코스를 이용하여 3D 골프코스 영상을 제작하고 그와 같이 제작된 3D 골프코스 영상의 사용을 허락하는 대신 피고 회사는 기술협약사들에게 3D 골프코스 영상 제공 의무 등을 부담하는 유상계약이고, 기술협약사들만이 일방적으로 의무를 부담하는 무상계약이라고 할 수 없으며, 계속적 계약에 계약 기간의 정함이 없다는 이유만으로 양 당사자들에게 언제든지 계약을 해지할 권한이 유보되어 있다고도 할 수 없으므로 위와 같은 사유를 이유로 한 원고 경산개발 측의 해지 통지 역시 그 적법한 해지 사유가 있다고 보기도 어렵다.

또한 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 각 기술협약상 피고 회사의 의무는 모두 이행기의 정함이 없는 의무임이 문언상 명백하고, 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채무자는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지는데( 민법 제387조 제2항 ), 갑 제11호증의 기재만으로는 원고 경산개발이 피고 회사에게 홈페이지에 3D 골프코스 영상을 업로드하는 것과 관련하여 기술 지원을 요청하였음에도 불구하고 피고 회사가 이를 거절하였다거나 그와 같은 기술지원 의무를 이행하지 않았다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라 이 사건 각 기술협약상 피고 회사가 기술협약사들의 골프코스를 홍보할 의무를 부담한다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 결국 원고 경산개발 측의 피고 회사에 대한 위와 같은 각 해지 통지는 그 적법한 해지 사유가 있다고 보기 어려우므로, 원고 경산개발과 피고 회사 사이에 체결된 이 사건 기술협약은 여전히 유효하게 존속하고 있다고 할 것이다(더군다나 을 제30호증의 16의 기재에 의하면, 피고 회사는 원고 경산개발로부터 이 사건 기술협약에 대한 해지 통지 권한을 부여받은 한국골프장경영협회의 위와 같은 해지 통보가 있은 후인 2013. 1. 17.에도 제2골프장에 관한 3D 골프코스 영상을 제공한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 원고 경산개발과 피고 회사 모두 2013년 무렵까지만 해도 이 사건 기술협약이 유효하게 존속한다고 인식하고 있었던 것으로 보인다). 따라서 원고 경산개발은 피고 회사와 사이에 이 사건 기술협약을 체결한 때부터 현재까지 피고 회사에게 제2골프장의 골프코스의 모습(이미지)에 대한 사용을 허락하였다고 봄이 타당하다.

㈑ 한편 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약에 따른 동우의 계약상의 지위를 승계하지 않았고, 피고 회사에 대하여 별도로 제3골프장의 골프코스 모습(이미지)에 대한 사용허락을 하지 않았다고 주장하고, 이에 대하여 피고 회사 등은 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약에 따른 동우의 계약상의 지위를 승계하였다고 다툰다.

살피건대, 영업양도는 채권계약으로서 모든 양도재산을 일괄하여 대상으로 할 수 있으나, 그 이전절차는 상속이나 회사 합병의 경우와 달리 포괄적 이전 내지 승계가 인정되지 않고, 특정승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전 내지 대항요건을 갖추어야 한다( 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다22018, 22025 판결 등 참조). 또한 계약당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 그 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다. 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 3면 계약으로 이루어지는 것이 통상적이고, 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다( 대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결 , 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 , 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012다97840 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제24호증의 기재에 의하면, 동우와 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스 사이의 이 사건 영업양도계약 당시 작성된 ‘자산, 부채 및 영업권 양도·양수 계약서’(갑 제24호증) 제3조 제1항은 ‘양수도 목적물’을 ‘제3골프장 운영과 관련된 모든 자산과 부채 및 영업권과 그 영업권에 종속되는 일체의 권리와 의무’로 규정하고 있고, 제3조 제2항은 주식회사 동우몽베르에 대한 144억 원 상당의 대여금채권 및 인천 (주소 4 생략) 일원 토지들에 관한 권리 및 투자금액은 양수도 목적물에 포함되지 않는 것으로 규정하고 있는 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 대로 동우가 이 사건 영업양도계약일(2011. 9. 23.) 직전인 2011. 6. 14. 및 2011. 7. 5.에 한국골프장경영협회를 통하여 피고 회사에게 이 사건 기술협약의 해지를 통지한 사정 등에 비추어 볼 때(다만 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약에 따른 피고 회사의 채무 역시 이행기의 정함이 없는 채무라고 할 것인데 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 제출한 증거만으로는 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약이 적법한 이행최고를 거쳐 동우 측의 이 사건 2011. 6. 14.자 및 2011. 7. 5.자 해지통지로 적법하게 해지되었다고 보기 어렵다), 위 인정사실과 갑 제24호증의 기재만으로는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우로부터 제3골프장에 관한 영업을 양수할 당시 그 영업양수 대상에 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약에 따른 동우의 피고 회사에 대한 채무가 포함되고, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 그 채무를 인수하는 것에 대하여 동의를 하였다거나, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스 및 피고 회사 사이에 이 사건 기술협약에 따른 동우의 계약상의 지위를 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 인수하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고 회사 등은 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 이 사건 기술협약에 따른 동우의 계약상의 지위가 위 원고들에게 이전되는 것을 전제로 응소해왔으므로, 위 원고들과 동우 및 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약과 관련한 계약인수가 유효하게 이루어졌다는 취지로도 주장하나, 위 원고들이 이 법원에 이르기까지 이 사건 영업양도계약일 이전에 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약이 종료되었다고 주장한 사정에 비추어 볼 때 피고 회사가 주장하는 사정만으로는 피고 회사의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다).

따라서 설령 피고 회사가 동우로부터 제3골프장에 관한 영업을 양수할 당시 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약이 유효하게 존속하고 있다고 하더라도, 동우로부터 제3골프장에 관한 영업을 양수한 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 피고 회사와 동우 사이의 이 사건 기술협약에 따른 동우의 채무나 계약상의 지위를 인수하였다고 보기 어렵고, 달리 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우에 뒤이어 이 사건 기술협약에 따라 여전히 피고 회사에 대하여 제3골프장의 골프코스의 모습(이미지)에 대한 사용을 허락하였다고 볼 증거도 없다.

⑶ 한편 피고 회사 등은 피고 회사가 저작물인 이 사건 각 골프장의 골프코스를 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공하는 것은 저작권법 제35조 제2항 에 따른 이용행위이므로 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하지 않는다는 취지로 주장한다.

저작권법 제35조 제2항 은 미술·건축·사진 저작물이 가로, 공원, 건축물의 외벽 그밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 경우, 이러한 저작물은 어떠한 방법으로든지 복제하여 이용할 수 있으나 판매의 목적으로 복제하는 경우에는 그 이용이 제한된다고 규정하고 있다.

그러나 저작권법 제35조 의 입법취지와 조문의 형식과 구조 등을 고려할 때 제35조 제2항 에서 정해진 ‘공중에게 개방된 장소’라고 함은 불특정 다수의 자가 보려고만 하면 자유로이 볼 수 있는 개방된 장소를 가리킨다고 해석하는 것이 타당한데, 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 각 골프장은 회원제로 운영되는 골프장으로서 일반 공중의 출입이 제한되지 아니하여 누구든지 자유롭게 출입할 수 있는 장소라고 보기 어렵다. 그리고 위 조항에서 말하는 ‘복제하여 이용할 수 있다’는 것은 그 입법취지, 즉 개방된 장소에 항시 전시된 미술저작물 등의 복제행위는 일상생활에서 자연스럽게 일어나는 행위들이므로 이를 저작권으로 제한하는 것은 사회통념에 맞지 않을 뿐만 아니라 그 경우 자유이용을 허용하더라도 저작자의 경제적 이익을 크게 해치는 것은 아니라는 점에 비추어, 그러한 입법취지를 넘어서는 경우, 즉 적극적인 2차적저작물의 작성행위까지 허용하는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하다.

그런데 이 사건에서 피고 회사가 이 사건 각 골프장의 골프코스를 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하는 것은 원저작물로서 건축저작물인 이 사건 각 골프장의 골프코스를 3D 컴퓨터 그래픽 등을 이용하여 3D 골프코스 영상으로 다시 창작하는 것으로서 2차적저작물의 작성에 해당하므로, 피고 회사의 위와 같은 행위가 저작권법 제35조 제2항 에 따라 허용되는 적법한 행위라고 볼 수도 없다. 따라서 피고 회사 등의 위 주장은 이유 없다.

⑷ 또한 피고 회사 등은, 피고 회사가 저작물인 이 사건 각 골프장의 골프코스를 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공하는 것은 저작권법 제35조의3 제1항 에서 규정한 공정이용에 해당하므로 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하지 않는다는 취지로 주장한다.

먼저 피고 회사의 2012. 3. 14.까지의 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지) 이용행위에 관하여 살펴본다.

저작물의 공정이용은 저작권자의 이익과 공공의 이익이라고 하는 대립되는 이해의 조정 위에서 성립하는 것이므로 공정이용의 법리가 적용되기 위해서는 그 요건이 명확하게 규정되어 있을 것이 필요하다 할 것인데, 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 이에 관하여 명시적 규정을 두지 않으면서(‘저작물의 공정한 이용’에 관한 규정은 2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되어 2012. 3. 15.부터 시행된 저작권법 제35조의3 으로 비로소 신설되었다) 제23조 이하에서 저작재산권의 제한사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐이므로, 구 저작권법하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기는 어렵다( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 참조). 따라서 구 저작권법하에서 일반조항으로 공정이용의 법리가 인정됨을 전제로 한 피고 회사의 위와 같이 신설된 ‘저작물의 공정한 이용’에 관한 규정이 시행되기 전인 2012. 3. 14.까지의 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지) 이용행위에 관한 위 주장은 이유 없다.

다음으로 피고 회사의 2012. 3. 15. 이후의 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지) 이용행위에 관하여 살피건대, 저작물의 이용이 공정이용에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 ㉠ 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격, ㉡ 저작물의 종류 및 용도, ㉢ 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, ㉣ 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향을 고려하여야 한다( 저작권법 제35조의3 제2항 ).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 전제사실 및 인정사실과 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 피고 회사가 2012. 3. 15. 이후 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공한 행위가 저작권법 제35조의3 에 의하여 허용되는 공정이용에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 회사 등의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

① 피고 회사는 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 이를 스크린골프장 운영업체에 제공하여 이에 대한 대가로 사용료를 받을 목적으로 원저작물인 이 사건 각 골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용한 것이므로, 피고 회사의 이용은 그 이용의 목적과 성격이 어디까지나 영리적이고, 저작권법 제35조의3 에서 예시적으로 규정하고 있는 보도·비평·교육·연구 등과 그 목적이나 성격이 유사하다고 보기 어렵다.

② 비록 피고 회사가 창작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상과 원저작물인 이 사건 각 골프장의 골프코스는 그 저작물의 종류가 다르기는 하나, 피고 회사가 창작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상도 실제 골프코스와 마찬가지로 이용자들에게 실제 골프장에서 필드 골프를 치는 것과 비슷한 경험을 제공하므로 그 용도가 크게 다르다고 할 수 없다.

③ 피고 회사가 창작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상은 이 사건 각 골프장의 골프코스의 각 홀을 거의 그대로 재현하고 있어, 피고 회사가 이용한 부분이 이 사건 각 골프장의 골프코스에서 차지하는 비중이나 중요성이 낮다고 할 수 없다.

④ 더군다나 아래에서 보는 것과 같이 피고 회사는 이 사건 각 골프장에 관한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공함으로써 골프장 운영자들의 경제적 이익을 침해한다고 할 것이므로, 피고 회사의 저작물 이용이 이 사건 각 골프장의 골프코스의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 영향을 미치지 않는다고 볼 수도 없다.

⑸ 정리

결국, 피고 회사가 스크린골프사업을 하는 과정에서 스크린골프장 이용자들로 하여금 제1, 3골프장의 골프코스를 선택하여 스크린골프 게임을 할 경우 마치 제1, 3골프장을 실제로 방문하여 골프 게임을 하는 것과 동일하거나 유사한 느낌을 갖도록 하기 위하여, 무단으로 원고 신태진의 제1골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공하고, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우로부터 제3골프장에 대한 영업을 양수한 2011. 9. 23.부터 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 허락 없이 무단으로 제3골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 제작한 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 스크린골프장 운영업체에 제공한 것은 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 이룩한 성과를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 피고 회사의 영업을 위하여 무단으로 사용하는 행위에 해당한다고 할 것이다.

라) 피고 회사가 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 성과물을 무단으로 사용함으로써 위 원고들의 경제적 이익을 침해하였는지 여부

을 제43호증의 기재에 의하면, 피고 회사가 2015년에 국내에서 필드 골프 또는 스크린골프를 이용하는 이용자들을 대상으로 실시한 설문조사에서 스크린골프를 통하여 골프를 처음 접한 이용자 중 74.9%는 스크린골프를 통하여 골프를 시작한 시기가 앞당겨졌다고 응답한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면, 스크린골프의 도입이 전체 골프 이용자 수의 증가에 일응 긍정적인 영향을 준 것으로 보인다(위 원고들 역시 피고 회사와 같은 스크린골프 시뮬레이션 제작업체들로 인하여 골프산업 자체의 규모가 커진 사실 자체는 부정하는 것으로 보이지 않는다).

그러나 다른 한편으로 갑 제14, 30, 34호증, 을 제11, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 회사가 피고 회사와 서로 경쟁자의 관계에 있는 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 상당한 노력과 투자에 편승하여 제1, 3골프장의 골프코스의 모습(이미지)을 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용하여, 앞서 본 바와 같이 법률상 보호할 가치가 있는 위 원고들의 각 골프장 운영을 통한 영업상의 이익을 침해하였다고 봄이 타당하고, 위 인정사실만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.

① 한국리서치가 2011년 시행한 ‘시뮬레이션 골퍼 수 추정조사 및 이용 행태 조사’에 의하면, 골프 이용자 중 필드 골프만을 이용하는 사람의 비율은 5.6%에 지나지 않는 반면, 필드 골프와 연습장, 스크린골프를 모두 이용하는 사람의 비율은 35.7%이다. 또한 피고 회사가 2015년 국내에서 필드 골프 또는 스크린골프를 이용하는 이용자들을 대상으로 실시한 설문조사에 의하더라도 골프 이용자 중 필드 골프만을 이용하는 사람의 비율은 4.8%인 반면, 필드 골프와 연습장, 스크린골프를 모두 이용하는 사람의 비율은 55.8%이다. 이러한 조사 결과에 비추어 보면, 스크린골프의 수요자들과 필드 골프의 수요자들이 별개의 집단인 것이 아니라, 동일한 골프 이용자 집단이 개개인의 사정에 따라 때로는 필드 골프를 이용하고 때로는 스크린골프를 이용하는 등 스크린골프와 필드 골프가 일정 부분에서는 어느 정도 서로 대체적 관계에 있다고 볼 여지가 있다.

② 특히 골프 실력 향상을 위하여 골프 연습을 할 목적으로 이용하게 되는 실내 골프연습장 또는 실외 골프연습장과는 달리 스크린골프의 경우 단순히 골프 연습 목적에 그치지 않고 필드 골프와 마찬가지로 실제 골프 경기규칙에 따라 골프 게임을 즐길 수 있고 그 이용자들이 지인들과의 친목을 도모할 목적으로 이용하게 되는 경우가 많은 점, 앞서 본 대로 스크린골프에서는 필드 골프와 마찬가지로 실제 골프장을 방문하는 느낌을 받을 수 있는 점과 아울러 스크린골프가 그 이용료나 접근성에서 필드 골프에 비하여 상대적으로 유리한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 스크린골프가 필드 골프의 수요를 대체하는 경우도 상당할 것으로 추인할 수 있다.

③ 더군다나 앞서 본 피고 회사가 실시한 설문조사 결과에 의하더라도, 현재 필드 골프만을 이용하는 이용자 중 향후 스크린골프를 이용할 의향이 있다는 이용자의 비율은 27.1%에 달하고, 중립적인 입장의 이용자의 비율도 무려 47.9%나 되므로, 스크린골프의 수요가 필드 골프의 수요를 흡수하는 측면도 존재하는 것으로 보인다.

④ 또한 피고 회사는 금융위원회와 한국거래소에 제출하는 사업보고서(갑 제14호증)에 ‘자체 분석에 따르면 스크린골프장의 이용률은 겨울(4분기말 ~ 1분기)에 가장 높은 편으로서, 추운 겨울에는 스크린골프장 이용률이 높아지는 경향을 보이고, 따뜻한 봄 또는 가을에는 야외 골프장 이용 등이 많아지면서 스크린골프장 이용률이 낮아지는 경향을 보인다’고 밝히고 있는바, 피고 회사 스스로도 계절적 요인으로 인하여 필드 골프 이용자 중 일부는 필드 골프를 대체하여 스크린골프를 이용하는 경향을 보이고 있음을 인정하고 있는 것으로 보인다.

마) 소결

따라서 피고 회사가 스크린골프사업을 운영하면서, 원고 신태진 소유의 제1골프장의 골프코스 모습(이미지)을 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공하고, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우로부터 이 사건 제3골프장에 관한 영업을 양수한 2011. 9. 23. 이후부터 제3골프장의 골프코스 모습(이미지)를 이용하여 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상을 제작하여 스크린골프장 운영업체에 제공한 행위는, 경쟁관계에 있는 위 원고들의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 위 원고들의 경제적 이익을 침해하는 행위로서 2014. 1. 30.까지는 민법상의 불법행위를 구성하고, 2014. 1. 31.부터는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위에 해당한다. 결국 원고들의 이 부분 주장은 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스에 한하여 이유 있다.

2) 손해배상책임의 발생

부정경쟁방지법 제14조의2 는 부정경쟁행위에 기한 손해배상청구에 있어서 손해에 관한 피해자의 주장·입증책임을 경감하는 취지의 규정이고, 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니라고 할 것이나, 그 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장·입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장·입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 피해자가 자신의 성과물을 이용하여 부정경쟁행위자와 동종의 영업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 부정경쟁행위에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 봄이 타당하다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다43119 판결 , 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다22722 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 대로 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 피고 회사의 부정경쟁행위의 대상이 되는 위 원고들의 골프장을 운영하여 왔고, 앞서 본 바와 같이 위 원고들의 골프장 운영사업과 피고 회사의 스크린골프사업은 어느 정도 서로 수요를 대체하는 관계에 있음을 부정할 수 없어 일응 동종의 영업관계에 있다고 볼 수 있으므로 위 원고들이 피고 회사의 부정경쟁행위로 영업상 손해를 입었음이 사실상 추정된다. 그리고 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 원고들은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 이 시행되기 전인 2014. 1. 30.까지 앞서 본 피고 회사의 위 원고들의 성과물 도용행위로 인하여 영업상 손해를 입은 사실도 사실상 추정된다고 봄이 타당하다.

한편 회사가 분할되는 경우 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 원칙적으로 분할전 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있고( 구 상법 제530조의9 제1항 ), 그 연대책임의 법적 성질은 부진정 연대채무라고 할 것인데( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결 참조), 앞서 본 전제사실에 의하면, 승계참가인은 피고 회사로부터 인적분할된 회사인 사실이 인정된다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고 회사와 승계참가인은 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 구하는 바에 따라 연대하여 위 원고들에 대하여 민법 제750조 및 부정경쟁방지법 제5조 에 따라 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

3) 손해배상의 범위

[원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 주장]

원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 주장의 요지는 다음과 같다. 피고 회사의 민법상 불법행위로 인하여 위 원고들이 입은 손해액은 ‘피고 회사의 스크린골프사업 부문에 대한 영업이익 × 위 원고들의 골프장에 관한 스크린골프 시뮬레이션에 대한 접속비율 × 피고 회사가 얻은 영업이익 중 위 원고들 골프장의 기여도(30%)’와 같은 산식에 따라 산정할 수 있고, 피고 회사의 부정경쟁행위로 인하여 위 원고들이 입은 손해액 역시 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 에 따라 같은 방식으로 산정할 수 있다.

위와 같은 산식에 따라 산정하면, 원고 신태진의 2011. 3. 29.부터 2014. 3. 28.까지의 손해는 109,102,000원(= 피고 회사의 영업이익 242,450,509,000원 × 제1골프장의 접속비율 0.0015 × 기여도 0.3, 1,000원 미만 버림), 2014. 3. 29.부터 2014. 3. 31.까지의 손해는 595,020원(= 피고 회사의 영업이익 1,322,268,400원 × 제1골프장의 접속비율 0.0015 × 기여도 0.3), 2014. 4. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 손해는 26,170,057원(= 피고 회사의 영업이익 68,959,309,000원 × 제1골프장의 접속비율 0.001265 × 기여도 0.3), 2015. 1. 1.부터 피고 회사가 제1골프장 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상 공급을 중단한 2015. 2. 23.까지의 손해는 5,878,021원(= 2015. 1. 1.부터 2015. 2. 28.까지 피고 회사의 영업이익 16,615,319,000원 × 55일/59일 × 제1골프장의 접속비율 0.001265 × 기여도 0.3)이다. 뿐만 아니라 피고 회사는 스크린골프 및 해외사업 부문을 분할하여 승계참가인에게 이전함에 따라 중단영업처분이익 880,766,440,000원을 얻었으므로, 원고 신태진에게 334,250,863원(= 중단영업처분이익 880,766,440,000원 × 제1골프장의 접속비율 0.00126 5 × 기여도 0.3)을 배상할 의무도 있다.

그리고 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 2011. 6. 15.(동우의 2011. 6. 14.자 이 사건 기술협약 해지일 다음날)부터 2014. 3. 28.까지의 손해는 1,171,682,000원(= 피고 회사의 영업이익 231,101,060,000원 × 제3골프장의 접속비율 0.0169 × 기여도 0.3, 1,000원 미만 버림), 2014. 3. 29.부터 2014. 3. 31.까지의 손해는 6,703,900원(= 피고 회사의 영업이익 1,322,268,400원 × 제3골프장의 접속비율 0.0169 × 기여도 0.3), 2014. 4. 1.부터 2014. 12. 31.까지의 손해는 298,235,219원(= 피고 회사의 영업이익 68,959,309,000원 × 제3골프장의 접속비율 0.014416 × 기여도 0.3), 2015. 1. 1.부터 피고 회사가 스크린골프 시뮬레이션용 3D 골프코스 영상 공급을 중단한 2015. 2. 23.까지의 손해는 66,986,207원(= 2015. 1. 1.부터 2015. 2. 28.까지 피고 회사의 영업이익 16,615,319,000원 × 제3골프장의 접속비율 0.014416 × 기여도 0.3 × 55일/59일)이고, 중단영업처분이익 중 피고 회사가 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에게 손해배상으로 지급해야 할 금액은 3,809,138,699원(= 중단영업처분이익 880,766,440,000원 × 제3골프장의 접속비율 0.014416 × 기여도 0.3)이다.

따라서 피고 회사와 승계참가인은 연대하여, 원고 신태진에게 475,995,961원(= 109,102,000원 + 595,020원 + 26,170,057원 + 5,878,021원 + 334,250,863원), 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에게 주2) 5,353,835,024원 과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

[판단]

가) 부정경쟁행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁방지법 제5조 에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다( 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 ). 그리고 상표권자가 상표법 제67조 제2항 에 의하여 상표권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구하는 경우에, 침해자가 받은 이익의 액은 침해 제품의 총 판매액에 그 순이익률을 곱하거나 또는 그 제조판매수량에 그 제품 1개당 순이익액을 곱하는 등의 방법으로 산출함이 원칙이지만, 통상 상표권의 침해에 있어서 침해자는 상표권자와 동종의 영업을 영위하면서 한편으로 그 상표에 화체된 상표권자의 신용에 무상으로 편승하는 입장이어서, 위와 같은 신용을 획득하기 위하여 상표권자가 투여한 자본과 노력 등을 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한 침해자의 위 순이익률은 상표권자의 해당 상표품 판매에 있어서의 순이익률보다는 작지 않다고 추인할 수 있으므로, 침해자의 판매액에 상표권자의 위 순이익률을 곱하는 방법으로도 침해자가 받은 이익의 액을 산출할 수 있는바( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다43119 판결 참조), 이는 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 에 기초하여 부정경쟁행위에 따른 손해액을 산정함에 있어서도 마찬가지라고 보아야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제14, 34, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사는 스크린골프사업 외에 스크린골프 유지보수사업, 골프장 운영 및 컨설팅사업, 유통사업도 영위하고 있고 있고, 피고의 스크린골프사업의 경우에도 골프시뮬레이터(하드웨어와 소프트웨어) 판매 사업 및 골프시뮬레이터와 네트워크를 이용한 온라인 서비스사업 외에 골프시뮬레이터용 유지보수성 소모품 판매사업, 제휴·광고사업 등을 함께 하고 있는바, 피고 회사의 스크린골프사업에 관한 영업이익 전부가 피고 회사의 부정경쟁행위로 인한 영업이익이라고 단정하기 어렵고, 달리 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 주장하는 부정경쟁행위기간 동안의 피고 회사의 영업이익에서 피고 회사의 부정경쟁행위로 인한 영업이익을 정확히 파악할 자료도 없는 점, ② 갑 제14, 34, 35호증의 각 기재만으로는 피고 회사의 골프시뮬레이터 판매사업 또는 온라인 서비스사업과 관련한 영업이익(한계이익)을 정확히 산출하기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 주장하는 바와 같이 2014. 1. 31. 이후의 부정경쟁행위로 인한 손해에 대하여 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 에 의하여 원고의 손해액을 구체적으로 산정하거나 추정하기는 어렵다.

나) 한편 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다[민사소송법 부칙(2016. 3. 29.) 제2조, 본문 제202조의2 ]. 그리고 법원은 부정경쟁행위에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항 부터 제4항 까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다( 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항 ).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사정과 아울러 손해가 발생한 사실은 인정되나 손해액 산정을 위한 기초자료가 불법행위자 및 부정경쟁행위자인 피고 회사에게 편중되어 있고, 원고 신태진의 제1골프장 및 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 제3골프장의 골프코스 모습(이미지) 사용이 피고 회사가 운영하는 스크린골프사업의 매출액 또는 이익증가에 기여한 비율 등 손해액을 입증하기 위하여 필요한 나머지 사실을 증명하는 것도 극히 곤란하므로, 앞서 본 법리와 부정경쟁방지법 제14조의2 제5항 에 따라 법원이 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정하기로 한다.

그러므로 살피건대, 앞서 본 사실관계와 갑 제14, 30, 34, 35호증, 을 제42호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고 회사의 불법행위 및 부정경쟁행위로 인하여 원고 신태진이 입은 손해액은 2011. 3. 29.부터 2014. 3. 28.까지 기간에는 20,000,000원, 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지 기간에는 10,000,000원, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 입은 손해액은 2011. 9. 23.부터 2014. 3. 28.까지 기간에는 200,000,000원, 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지 기간에는 100,000,000원으로 평가함이 타당하다.

① 피고 회사의 부정경쟁행위기간[ 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 이 시행되기 전의 불법행위 기간을 포함한다]은 앞서 본 바와 같이 원고 신태진에 대해서는 2011. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지로, 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에 대해서는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우로부터 제3골프장에 대한 영업을 양수한 2011. 9. 23.부터 2015. 2. 23.까지로 봄이 타당하다(원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 이 사건 영업양도계약 이전인 2011. 6. 15.부터 2011. 9. 22.까지의 기간에 대해서도 손해배상을 구하나, 앞서 본 대로 동우와 피고 회사 사이의 이 사건 기술협약이 적법한 이행최고를 거쳐 동우 측의 이 사건 2011. 6. 14.자 및 2011. 7. 5.자 해지통지로 해지되었다고 보기 어렵고, 설령 그렇지 않더라도 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 동우의 피고 회사에 대한 손해배상채권을 양수하여 피고 회사에 대하여 대항요건을 갖추었다고 볼 증거도 없으므로 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다).

② 피고 회사의 연도별 전체 영업이익 중 스크린골프사업 부문의 영업이익은 2011년의 경우 53,109,603,000원, 2012년도의 경우 73,632,275,000원, 2013년도의 경우 90,021,850,000원, 2014년도의 경우 108,627,361,000원, 2015년도 1분기(피고 회사의 분할로 승계참가인이 설립되기 전인 2015. 2. 28.까지의 기간을 가리킨다)의 경우 16,615,319,000원인바, ㉠ 원고 신태진과 관련한 불법행위 및 부정경쟁행위기간(2011. 3. 29. ~ 2015. 2. 23.) 중 피고 회사의 스크린골프사업 부문의 영업이익은 2011. 3. 29.부터 2014. 3. 28.까지는 229,996,727,851원(= 53,109,603,000원×278일/365일 + 73,632,275,000원 + 90,021,850,000원 + 108,627,361,000원×87일/365일), 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지는 97,942,601,002원(= 108,627,361,000원×278일/365일 + 16,615,319,000원×54일/59일)이고, ㉡ 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스와 관련한 불법행위 및 부정경쟁행위기간(2011. 9. 23. ~ 2015. 2. 23.) 중 피고 회사의 스크린골프사업 부문의 영업이익은 2011. 9. 23.부터 2014. 3. 28.까지는 204,096,702,279원(= 53,109,603,000원×100일/365일 + 73,632,275,000원 + 90,021,850,000원 + 108,627,361,000원×87일/365일), 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지는 97,942,601,002원(= 108,627,361,000원×278일/365일 + 16,615,319,000원×54일/59일)이다.

③ 피고 회사는 스크린골프사업과 관련하여 골프시뮬레이터(하드웨어와 소프트웨어)의 판매사업 및 골프시뮬레이터와 네트워크를 이용한 온라인 서비스사업 외에 골프시뮬레이터용 유지보수성 소모품 판매사업, 제휴·광고사업 등을 함께 하고 있다. 그런데 피고 회사의 스크린골프사업 부분의 매출액 중 골프 시뮬레이터 판매로 인한 매출액 비율은 2011년의 경우 73.9%, 2012년의 경우 64.4%, 2013년의 경우 61.8%, 2014년의 경우 56.5%이고, 온라인 서비스로 인한 매출액 비율은 2011년의 경우 18.7%, 2012년의 경우 28.5%, 2013년의 경우 30.2%, 2014년의 경우 27.1%에 해당하는 등 피고의 스크린골프사업의 매출액 및 그에 따른 영업이익 전부가 실제 골프장 이미지를 이용한 것으로 인한 것이라고 보기 어렵다.

④ 피고 회사의 스크린골프 시뮬레이션의 전체 접속 횟수 대비 원고 신태진 운영의 제1골프장 및 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스 운영의 제3골프장의 골프코스 시뮬레이션 접속 횟수의 비율은 2014년도 1분기의 경우 제1골프장이 0.15%, 제3골프장이 1.69%이고, 2014년도 2분기부터 2015. 2. 23.까지의 경우 제1골프장이 0.1265%, 제3골프장이 1.4416%에 불과하다.

⑤ 한편, ㉠ 실제 골프장의 골프코스 모습에 관한 자료만 있으면 누구나 스크린골프 시뮬레이션을 제작할 수 있는 것이 아니라 그 과정에서 피고 회사의 3D 그래픽 기술 및 다양한 제작 노하우가 반영될 것으로 보이는 점, ㉡ 피고 회사는 골프시뮬레이터 이용자 확보를 위하여 시스템적으로 이용자별 난이도를 조정하여 실력에 상관없이 누구나 쉽게 골프를 칠 수 있는 기능을 부여하고 있을 뿐만 아니라 골프시뮬레이터와 연동될 수 있는 온라인 포털을 오픈하여 이용자에게 코스별 라운드 기록 관리, 코스 이용결과에 대한 상세 분석 제공, 골프시뮬레이터가 촬영한 이용자의 스윙자세를 온라인 포털 내 레슨프로에게 전달하여 스윙자세의 문제점을 체크할 수 있는 있는 서비스 등 다양한 컨텐츠를 제공하고 있는 점, ㉢ 피고 회사는 각종 이벤트 및 대회 개최 등을 통하여 스크린골프 활성화를 위해 지속적으로 노력해 온 점 등에 비추어 보면, 실제 골프장 이미지 외에도 피고 회사의 스크린골프 시뮬레이션 제작 기술과 피고 회사가 제공하는 다양한 부대 서비스 및 피고 회사의 스크린골프 활성화를 위한 노력 등도 피고 회사의 스크린골프사업 부분 매출액 및 영업이익 증가에 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보인다.

⑥ 더욱이 피고 회사와 사이에 이 사건 각 기술협약을 체결한 기술협약사들은 피고 회사가 실제 골프장의 골프코스 모습을 스크린골프 시뮬레이션에 사용하는 대가로 3D 골프코스의 제공 및 기술 자문 등만을 요구하였고 별도의 사용료 지급 등을 요구하지 않았다.

⑦ 또한 피고 회사의 행위로 인하여 시뮬레이션 골프를 접한 이후에 필드에 나가고픈 생각이 들어 필드 골프장을 이용하는 이용자가 발생하는 등 간접적인 필드 골프장 이용 확대 효과가 생기고, 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스 운영의 골프장에 대한 소개나 홍보 효과가 생기는 등 피고 회사의 행위가 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스에게 일부 유리하게 작용한 측면도 있어 보인다.

⑧ 한편 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 중단영업처분이익도 피고 회사가 부정경쟁행위 또는 불법행위로 얻은 이익에 포함시켜야 한다는 취지로 주장하나, 중단영업처분이익은 기업이 일정한 사업 부문을 매각하거나 분할하는 방식으로 해당 사업의 자산과 부채를 처분함으로써 해당 사업을 중단하는 경우 해당 사업의 공정가액과 장부상 가액의 차이를 의미하는 것으로서 특정 시점(매각 또는 분할 시점)을 기준으로 해당 사업 부문의 지분 보유 가치를 표상하는 것인데, 피고 회사의 경우 분할 시점을 기준으로 향후 5년간의 현금흐름을 추정하고, 그 이후의 기간에 대하여는 영구성장률 및 잉여현금흐름을 적용하여 중단사업처분이익을 산정한 것으로 보이는바, 이러한 이익은 피고 회사가 부정경쟁행위 또는 불법행위를 통하여 현실로 실현한 이익이라고 할 수 없으므로, 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

4) 정리

따라서 피고 회사와 승계참가인은 연대하여, ① 원고 신태진에게 30,000,000원(= 2011. 3. 29.부터 2014. 3. 28.까지의 손해 20,000,000원 + 2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지의 손해 10,000,000원) 및 그중 20,000,000원(2011. 3. 29.부터 2014. 3. 28.까지의 손해 부분)에 대하여는 원고 신태진이 구하는 바에 따라 최종 불법행위일 다음날인 2014. 3. 29.부터, 10,000,000원(2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지의 손해 부분)에 대하여는 원고 신태진이 구하는 바에 따라 최종 불법행위일 다음날인 2015. 2. 24.부터 각 피고 회사 등이 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2016. 12. 1.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고 신태진이 구하는 바에 따라(위 20,000,000원 부분) 또는 소송촉진 등에 관한 특례법, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 전부개정된 것, 이하 같다)에 의한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 불가분채권자들인 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스에게 300,000,000원 및 그중 200,000,000원(2011. 9. 23.부터 2014. 3. 28.까지의 손해 부분)에 대하여는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 구하는 바에 따라 최종 불법행위일 다음날인 2014. 3. 29.부터, 100,000,000원(2014. 3. 29.부터 2015. 2. 23.까지의 손해 부분)에 대하여는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 구하는 바에 따라 최종 불법행위일 다음날인 2015. 2. 24.부터 각 피고 회사 등이 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2016. 12. 1.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스가 구하는 바에 따라(위 200,000,000원 부분) 또는 소송촉진 등에 관한 특례법, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정에 의한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[제3자가 불법하게 조합재산을 침해한 경우 이로 인하여 발생한 손해배상청구권은 조합재산으로 조합원의 합유에 속하는 것이고, 그 채권이 지분의 비율에 의하여 조합원에게 분해되어 귀속하는 것은 아니라고 할 것인데( 대법원 1963.9. 5. 선고 63다330 판결 , 대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 참조), 앞서 본 대로 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스는 제3골프장을 인수한 후 이를 공동으로 경영하는 것 등을 내용으로 하는 조합계약을 체결하고 공동으로 출자하여 동우로부터 제3골프장에 관한 영업을 양수하였으므로 제3골프장은 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 조합재산이고 피고 회사가 조합재산인 제3골프장의 골프코스 모습(이미지)을 무단으로 사용함에 따라 발생한 손해배상청구권 역시 조합재산으로 조합원인 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 준합유에 속한다. 그리고 조합의 채권은 그 성질상 불가분채권이어서 특별한 사정이 없는 이상 그중 자신의 지분에 해당하는 채권만 분할하여 행사하는 것은 허용할 수 없다고 할 것인데, 위 원고들은 조합채권을 행사하고 있다].

라. 부당이득반환청구에 관하여

[원고들의 주장]

원고들은, 피고 회사가 이 사건 각 골프장의 골프코스와 골프장 명칭을 무단으로 사용하거나 이 사건 각 기술협약이 해지된 이후에도 법률상 원인 없이 이를 사용하여 그 사용료 상당의 이득을 얻고, 이로 인해 원고들은 같은 금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고 회사와 승계참가인은 연대하여 이를 반환한 의무가 있다고 주장한다.

[판단]

살피건대, 앞서 본 대로 피고 회사와 원고 경산개발 사이에 체결된 이 사건 기술협약이 해지되지 않고 유효하게 존속하고 있는 이상 피고 회사가 제2골프장의 골프코스 모습(이미지)이나 그 명칭을 사용하는 것에 법률상 원인이 없다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고 경산개발의 이 부분 주장은 더 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

한편 앞서 본 대로 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목 의 부정경쟁행위에 기초한 손해배상책임을 인정하는 이상 그와 선택적 관계에 있는 위 원고들의 이 부분 청구(이에 따른 부당이득반환의 액수 또한 앞서 인정된 손해배상의 경우와 동일한 것으로 보인다)에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 원고 경산개발의 청구 및 원고 신태진, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 각 나머지 청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 이 법원에서 감축 및 추가된 청구를 포함하여 제1심판결(청구취지 감축으로 실효된 부분 제외)을 주문과 같이 변경한다.

주1) 다만 원고 경산개발, 동강홀딩스, 스마트홀딩스의 경우 이 법원에 이르러 제1심법원에서 인정한 2011. 6. 15. 이후의 불법행위에 대해서만 손해배상을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다.

주2) 원고 동강홀딩스, 스마트홀딩스 주장의 손해액의 합계액은 5,352,746,025원(= 1,171,682,000원 + 6,703,900원 + 298,235,219원+ 66,986,207원 + 3,809,138,699원)임이 계산상 명백하므로 이는 위 원고들의 계산상 착오로 보인다.