가. 총포·도검·화약류단속법 제2조 제2항 전단 소정의 "도검"에 해당하는 경우

나.칼날이 서 있지 아니한 장식용 일본도 모조품이 위 "도검"에 해당한다고 본 사례

가. 총포·도검·화약류단속법 제2조 제2항 후단은 칼날의 길이가 15센티미터 미만이라 할지라도 "흉기로 사용될 위험성이 "뚜렷이 있는 것"은 "도검"에 해당하는 것으로 규정하고 있는 점과 대비하여 보면, 그보다 형태에 있어 중한 같은 조항 전단 소정의 칼날 길이 15센티미터 이상으로서 "성질상 흉기로 쓰여지는 것"의 의미는 "성질상 흉기로 사용될 위험성이 있는 것"이면 충분하다고 보아야 하고, 같은 조항은 "도검"의 규격 내지 형태에 관하여 칼날의 길이만을 규정하고 있을 뿐 반드시 칼날이 서 있어야한다는 제한을 두지 아니한 점, 같은법시행령 제4조 제3항 은 칼끝이 둥글고 날이 서 있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제외하는 것으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 칼날이 서 있지 아니한 것이라 하더라도 칼끝이 뾰족하여 흉기로 사용될 위험성이 있으면 위 "도검"에 해당된다고 보아야 한다.

나. 칼날이 서 있지 아니하고 그 성분이 강철이 아닌 아연-알루미늄 합금에 구리 및 니켈로 도금한 비철금속으로 제작된 장식용 일본도 모조품이라 하더라도, 그 칼날의 길이가 15센티미터 이상되고 위 시행령 소정의 장도 내지 단도의 형태를 갖추고 있으며, 칼끝이 뾰족하여 손잡이를 잡고 힘을 가하여 정면을 찌르면 충분히 인체에 상해를 가할 가능성이 있다면 위 "도검"에 해당한다.

총포·도검·화약류단속법 제2조 , 같은법시행령 제4조

피고인 1 외 3인

피고인들 및 검사

제1심 서울형사지방법원(90고단2330 판결)

피고인 2, 3, 4의 각 항소 및 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

피고인 2, 3, 4의 각 항소이유 제1점의 요지는, 총포.도검화약류등단속법 소정의 도검(이하 "도검"이라 한다)은 첫째 칼날이 서 있어야 하고, 둘째 성질상 흉기로 쓰여지는 것, 다시 말하여 그 객관적인 본래 용법상 사람에게 해를 가할 목적으로 만들어진 것이어야 한다는 두가지 요건을 구비한 것에 국한된다고 할 것인데, 이사건 속칭 니뽄도(이하 이사건 일본도라고 한다)는 그 칼날이 아연과 알루미늄의 합금으로 이루어진 것으로서, 칼날이 서 있지 아니하고, 조그마한 충격에도 부러지며,칼끝과 손잡이를 잡고 힘을 가하면 휘어지는 성질을 가졌을 뿐만 아니라 당초 일본국에서 장식용 일본도 모조품으로 제작되어 민속문예품으로 시판 내지 수출되는 것이므로, 어느모로 보나 이 사건 일본도는 '도검'이라 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실오인 내지 법리오해로 말미암아 이 사건 일본도가 '도검'에 해당되는 것으로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고, 항소이유 제2점의 요지는 가사 이 사건 일본도가 '도검'에 해당하는 것이라 하더라도, 이 사건 일본도는 정식의 수입절차를 거쳐 수입된 것으로서, 그 수입과정에서 부산세관이 '도검'에 해당되지 아니한다는 판단하에 그 통관을 허용함으로써, 위 피고인들은 국가공무기관인 부산세관의 이러한 판단을 믿고 이 사건 일본도를 수입, 판매한 것이므로, 이러한 피고인들의 행위를 총포·도검·화약류단속법위반죄로 의율하여 처벌할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 그 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있으며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 형량이 모두 너무 가벼워서 부당하다는 데에 있다.

2. 피고인 2, 3, 4의 항소이유에 대한 판단

가. 항소이유 제1점에 관하여

총포·도검·화약류단속법 제2조 제2항 전단 소정의 '도검'은 그 규격 및 형태에 있어 길이 15센티미터 이상의 칼날을 가진 것으로서 동법시행령 제4조 제2항 별지 1(별지도면) 소정의 형태를 갖추고 또한 그 성질에 있어 흉기로 사용됨으로써 객관적으로 공공의 안전에 위해를 가할 위험성이 있는 것이라 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들 및 당심의 검증결과와 부산세관장 작성의 분석결과회보(공판기록 제220장)의 기재를 종합하면, 이 사건 일본도는 손잡이와 칼날로 이루어져 있는데, 그 칼날의 재질은 아연 95.04퍼센트 및 알루미늄 4.06퍼센트의 아연-알루미늄 합금을 다이캐스팅(die casting:수압기를 사용한 주조)한 후 표면을 구리로 도금하고 그 위에 니켈로 재도금한 비철금속으로서, 칼날의 양끝을 잡고 힘을 가하여도 약간 휘어질 정도에 불과하고, 조그마한 충격에 쉽게 부러지지 아니할 만큼 상당한 견고성을 갖추고 있으며, 그 규격 및 형태는 칼날길이 장도 약 70.5센티미터, 단도 약 45센티미터, 칼날넓이 장도 및 단도 동일하게 27밀리미터이고, 그 칼날 전체가 등부분쪽으로 극히 완만하게 굽어져 있으며 그 등부분의 두께는 6밀리미터이고, 날끝부분의 두께는 1.1밀리미터로서 날이 서 있지 아니한 반면, 칼끝부분은 상당히 뾰족하여 손잡이를 잡고 힘을 가하여 정면으로 찌르면 충분히 인체에 상해를 가할 가능성이 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 일본도는 그 칼날의 길이가 15센티미터 이상 되는 것으로서, 위 별표 1(별지도면)소정의 장도 내지 단도의 형태를 갖추고 있고, 또한 칼끝이 뾰족하여, 그 성질상 흉기로 사용될 위험성이 있다고 할 것이어서, 그 규격, 형태 및 성질로 보아 위 법률 제2조 제2항 소정의 '도검'에 해당한다고 할 것이다.

다만 당심감정인 이종림 작성의 감정서의 기재에 의하면 이 사건 일본도는 그 칼날의 성분이 강철 내지 철이 아니어서 도검으로서는 물론 연습용 도검으로서도 사용할 수 없다는 것인바, 위 감정서의 내용은 칼날과 칼날이 맞부딪치는 검도에 있어 이 사건 일본도가 사용될 수 있는지 여부에 관한 것으로서, 총포, 도검, 화약류 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는데 이바지함( 동법 제1조 )을 그 입법취지로 하는 총포·도검·화약류단속법의 규제대상으로서의 '도검'에 이 사건 일본도가 해당하는지 여부의 판단에는 적합하지 아니한 것이라 할 것이다.

위 피고인들의 변호인은 '도검'은 반드시 날이 서 있는 것이어야 함에도 불구하고 이 사건 일본도는 날이 서 있지 아니할 뿐만 아니라 날을 세울 수도 없으므로 '도검'에 해당되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 일본도는 칼날에 날이 서 있지 아니하고 또한 위 감정서의 기재에 의하면 칼날이 열처리가 된 강철로 이루어져 있어야만 갈아서 칼날을 세울 수 있는 데 이 사건 일본도는 그 칼날의 성분이 강철이 아닌 아연-알루미늄 합금으로 되어 있고 열처리도 되어 있지 아니하며 칼날을 세우기 불가능한 사실을 인정 할 수 있으나 위 법률 제2조 제2항 은 '도검'의 규격 내지 형태에 관하여 칼날의 길이만을 규정하고 있을 뿐 반드시 칼날이 서 있어야 한다는 제한이 없고, 또한 위 시행령 제4조 제3항 은 "칼끝이 둥글고 날이 서 있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항 의 규정에 의한 도검으로 보지 아니한다"라고 규정하고 있어, 날이 서 있지 아니하더라도 칼끝이 뾰족하여 흉기로 사용될 위험성이 있으면 '도검'에 해당하는 것으로 해석되고, 뿐만 아니라 위 시행령 제12조 제1항 제4호 는 위 법률 제10조 제9호 의 규정에 의하여 허가 없이 '도검' 을 소지할 수 있는 사람으로서 "군, 학교 또는 공공기관에서 지휘 또는 예식에 사용하기 위하여 지휘도 또는 예식도를 소지하거나 현역의 군경지휘관으로서 지휘용으로 소지하는 사람"을 규정하면서 다만 이 경우 그 도검은 날을 세우지 아니한 것에 한하는 것으로 제한하고 있어 날을 세우지 아니한 지휘도 또는 예식도라 하더라도 '도검'에 해당하고 따라서 위 제9호 소정의 사람이 아니면 소지허가를 요하는 것이라 할 것이어서, 어느모로 보나, 반드시 칼날이 서 있는 것만이 '도검'에 해당된다는 위 주장은 이유 없음이 명백하고, 또한 위 피고인들의 변호인은 위 법률 제2조 제2항 전단의 "성질상 흉기로 쓰여지는 것"을 "그 객관적인 본래 용법상 사람에게 해를 가할 목적으로 만들어진 것"이라는 의미로 해석한 다음 이 사건 일본도는 본래 장식용으로 제작된 것어서 '도검'에 해당되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 위 법률 제2조 제2항 후단은 칼날의 길이가 15센티미터 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 '뚜렷이' 있는 것은 '도검'에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 그 규정과 대비하여 볼 때 그보다 형태에 있어 중한 칼날길이 15센티미터 이상인 것은 흉기로 사용될 위험성이 있으면 충분한 것으로 해석되므로, 이러한 위 조항의 내용 및 앞서 존 위 법률의 입법취지에 비추어, 위 조항 전단에서 규정하고 있는 "성질상 흉기로 쓰여지는 것"은 "성질상 흉기로 사용될 위험성이 있는 것"이라는 의미로 해석하여야 할 것이고, 또한 위 시행령 제14조 제1항 제7호 는 위 법률 제12조 제2항 에 의한 도검소지허가 범위의 하나로서 "축제.예식 등 행사용의 총포, 도검과 가보, 장식용의 도검 그 밖의 도검으로서 일반풍속 또는 관습상 필요하다고 인정되는 것을 소지하는 경우"를 규정하고 있어, 단지 '인체살상용'만이 아니라, 축제, 예식 등 행사용 및 가보, 장식용으로 제작된 것도 '도검'에 해당됨이 명백하다 할 것이어서, 변호인의 위 주장 또한 이유 없으므로, 결국 이 사건 일본도가 위 '도검'에 해당하는 것으로 판단한 원심판결은 정당하고, 위 항소이유 제1점은 이유없다.

나. 항소이유 제2점에 관하여

당심증인 공소외 1의 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재, 관세청장 작성의 공문사본(수사기록 제263 내지 제265장)의 기재에 의하면 1989.11.7. 부산세관은 피고인 2가 수입한 이 사건 일본도 170세트에 대하여 수입물품검사를 거쳐 통관을 허용한 사실, 그러나 그 후 치안본부장의 협조공문에 의거하여 1990.2.27. 경 관세청장이 예하세관에 대하여 도검류의 수입통관을 철저히 방지하여 위와 같이 이 사건 일본도가 통관된 것과 같은 사례가 없도록 하라는 지시를 하고 그에 따라 부산세관은 같은 해 3.8.경 위 피고인이 2차로 수입신고한 이사건 일본도와 동일한 일본도모조품에 대하여는 통관을 보류하고 총포·도검·화약류단속법 소정의 수입허가를 받으라는 보완지시를 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 피고인들이 총포·도검·화약류단속법 소정의 허가를 받지 아니하고 이사건 일본도를 수입, 판매한 이상, 부산세관이 착오로 인하여 이 사건 일본도가 위 법률 소정의 '도검'에 해당되는 것임을 간과하여 그 통관을 허용하였다고 하여, 위 피고인들의 행위가 총포·도검·화약류단속법위반죄에 해당함에 아무런 지장이 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 사유만으로는 위 피고인들이 자신들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다고 오인함에 정당한 이유가 있다거나 기대가능성 내지 책임성이 조각된다고 할수 없고, 단지 양형에 참작할 사유가 되는 것에 불과하다고 할 것이므로, 위 항소이유 제2점 또한 이유 없다.

3. 검사의 항소이유에 대한 판단

피고인들의 성행, 범죄전력, 이 사건 각 범행의 경위, 범행 후의 정황등 이 사건에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 볼 때 원심이 선고한 피고인들에 대한 형량은 모두 적절하다고 인정되므로, 검사의 항소 논지는 이유없다.

4.결 론

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인 2, 3, 4의 각 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.