가. 차등배당결의를 통한 주식 저가양도행위가 부당행위계산에 해당하고 그 회피세액은 액면가액이 아닌 정상가액으로 양도하였을 경우와의 차액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례

나. 차등배당결의를 통한 주식 저가양도행위에 기부금 손금불산입에 관한 법인세법시행령 제40조 제1항 제1호 소정의 "무상으로 지출하는 재산적 증여"에 해당되는지 여부(소극)

가. 차등배당결의를 통한 주식 저가양도행위가 부당행위계산에 해당하고 그 회피세액은 액면가액이 아닌 정상가액으로 양도하였을 경우와의 차액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례.

나. 기부금의 손금불산입에 관한 법인세법 제18조 , 같은법시행령 제40조 제1항 제1호 및 제2호 의 각 규정취지에 비추어 볼 때 위 제1호 는 자산이 반대급부 없이 무상으로 이전되어 곧바로 증여의 실질을 인정할 수 있는 경우만을 가리킨다고 보아야 할 것이므로 법인주주와 특수관계가 없는 주주들과의 사이에 정상배당의 경우 배당받았을 주식을 일부 초과 배당받은 금원과 교환, 양도하기 위한 수단으로 차등배당결의를 이용한 것으로 인정되는 경우에는 제2호 소정의 기부금에 해당되는지 여부는 별론으로 하고 제1호 는 적용이 없다.

가. 법인세법 제20조 , 같은법시행령 제46조 제2항 나. 제40조 제1항 , 법인세법 제18조

화천기공주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 우창록

남광주세무서장

광주고등법원 1992.5.14. 선고 91구1225 판결

원심판결을 파기하고

사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 원고 화천기공주식회사(이하 원고 화천기공이라 한다)와 원고 화천기어공업주식회사(이하 원고 화천기어라고 한다) 및 소외 1외 6인은 1987년말 현재 소외 화천기계공업주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 주식을 원심판시와 같은 비율로 보유하고 있었는데, 소외 회사는 1988.3.19. 1987. 사업년도에 관한 정기주주총회에서 전주주의 찬성으로 소외 회사의 이익잉여금 중 금 880,000,000원을 배당함에 있어, 법인주주인 원고들에게는 현금 440,000,000원을, 나머지 개인주주들에게는 액면금 5,000원의 소외 회사의 주식 88,000주(액면가 합계 금 440,000,000원)를 각 그 보유주식 비율에 따라 판시와 같이 배당하기로 결의하여 그 무렵 그대로 집행을 하고 원고들은 위와 같이 배당받은 금액을 원고들의 소득금액에 합산하여 산정한 법인세를 신고, 납부한 사실, 소외 회사의 이익잉여금을 위와 같이 배당하지 아니하고 그 보유주식 비율에 따라 현금과 주식을 일률적으로 정상배당하였더라면 원고 화천기공이 받았을 배당금은 금380,600,000원, 배당주식은 76,120주이고, 원고 화천기어가 받았을 배당금은 금 11,000,000원, 배당주식은 2,200주가 되는 사실, 소외 회사의 주식은 증권거래소에 상장되지 아니한 주식으로서 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 나목(1988.12.31.대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것) 에 따라 평가한 1주당 평가액은 금 27,540원인데, 정상배당의 경우 원고들이 받았을 위 현금 및 주식평가액의 합산액에서 원고들이 실제로 배당받은 위 현금액을 공제한 차액은 원고 화천기공은 금 2,049,308,800원, 원고 화천기어는 금 59,224,000원이 되는 사실, 소외 회사의 개인주주들 중 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 원고 화천기공과 법인세법시행령 제46조 제1항 제1호 소정의 특수관계에 있고, 위 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 소외 5, 소외 6이 원고 화천기어와 같은 항 제1호 및 제2호 의 특수관계에 있는 사실, 피고는 원고들이 소외 회사 주주총회에서 위와 같은 차등배당결의 절차를 통하여 원고들의 소득에 귀속될 위 차액 금 2,049,308,800원과 금 59,224,000원을 원고들을 제외한 다른 주주들에게 이익분여하였다고 보아 원고들과 각 특수관계에 있는 주주들과의 사이에 있어서는 법인세법 제20조 의 규정에 의하여 부당행위계산부인하여 익금가산하고, 원고들과 각 특수관계가 없는 자와의 사이에 있어서는 법인세법 제18조 제1항 , 같은법 시행령 제40조 제1항 제1호 의 규정에 의거 지정기부금 이외의 기부금으로 보아 손금부인하여 이에 따라 이 사건 부과처분을 한 사실 등을 인정한 후, 원고들이 소외 회사의 주주총회에서 위와 같은 차등배당결의를 통하여 위 인정한 금액 상당의 이익을 분여한 행위는 법인세법 제20조 소정의 "특수관계자와의 거래" 및 같은 법 제18조 제1항 , 같은법 시행령 제40조 제1항 제1호 소정의 "타인에게 무상으로 지출한 재산적증여"에 해당되고 나아가 1주당 평가액이 금 27,540원인 주식을 액면가대로 금 5,000원으로 산정하여 이를 개인주주에게만 차등배당한 것은 설사 원고들이 주장하는 바와 같이 원고들에게 주식을 배당하지 아니하고 현금만을 배당함으로써 원고들과 소외 회사 사이의 상호출자비율을 감소시켜 은행으로부터의 융자한도, 융자절차 등에 있어서 편의를 도모하기 위한 목적이 있고, 위 배당 당시 원고들은 공장이전을 위하여 막대한 현금이 필요하였으며 소외 회사 역시 연구소 설립을 위하여 자금이 필요하였는데 위와 같은 필요를 충족시키기 위한 방안의 일환으로 이루어진 사정이 있다고 하더라도 경제적으로 합리성을 결여한 것으로서 원고 법인들의 조세부담을 부당하게 감소시키는 행위임이 명백하고, 한편 법인세법시행규칙 제16조의 2 의 규정에 의하면, 부당행위계산부인의 규정을 적용함에 있어서 증권거래소에 상장되지 아니한 주식의 시가는 위 상속세법시행령 제5조 제5항 의 규정을 준용하여 평가한 가액으로 하도록 되어 있으므로 피고가 같은 규정에 따라 위 주식의 시가를 산정한 것도 정당하다고 판시하여 이에 관한 원고들의 주장을 모두 배척하였다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 부당행위계산부인부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 대하여

원심이 확정한 바와 같이, 원고들 법인주주와 7명의 개인주주로 구성된 소외 회사가 그 정기주주총회에서 위 주주들 전원의 찬성으로 원심판시와 같은 내용의 차등배당결의를 하고 그에 따라 배당이 이루어진 것이라면, 이는 그 실질에 있어서 위 배당결의의 주체인 원고들 법인과 위 다른 주주들 사이에 원고들 법인이 정상배당의 경우 주주평등의 원칙에 입각하여 그 소유주식비율에 따라 배당받았을 주식을 위 일부 초과배당받은 금원의 대가로 다른 주주들에게 양도하기로 하는 합의에 기초하여 그와같은 거래의 수단으로 위 배당결의를 이용한 것임이 인정되므로, 원고들이 소외 회사의 주주총회에서 의결권을 행사하였을 뿐 원고들과 특수관계에 있는 위 주주들과 법인세법 제20조 소정의 "거래"를 한 사실이 없다는 소론은 받아들일 수 없는 것이고, 나아가 원심이 판시한 위 차등배당의 내용을 살펴보면, 정상배당의 경우 원고들이 그 소유주식비율에 따라 응당 배당받았을 주식 78,320(76,120 + 2,200)주를 그 소유주식비율보다 초과 배당받은 금 48,400,000원(440,000,000 - 391,600,000)에 양도한 셈이 되어 그 1주당 양도가액을 산정하면 금 618원 정도에 불과하고, 이는 원심이 판시한 이 사건 주식의 1주당 평가액인 금 27,540원에는 물론 액면가액인 금 5,000원에도 못미치는 현저하게 낮은 가액임을 알 수 있는바, 위와 같이 대가관계가 현저하게 낮다는 점에 비추어, 설사 원고들이 주장하는 바와 같은 현금수요의 사정을 감안한다고 하더라도 이는 경제적으로 합리성을 결여한 행위로서 원고들 법인의 조세부담을 부당하게 감소시키는 행위라고 보아야 할 것이므로 이에 관한 논지도 받아들일 수 없다 할 것이다.

나아가 위 경우 원고들 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되어 부인되어야 할 대상은, 원고들이 정상배당의 경우 배당받았을 주식을 위 차등배당결의를 통하여 특수관계에 있는 주주들에게 낮은 대가로 양도함에 따른 이익분여행위이므로 그 회피되는 세액은 원고들이 위 주식을 특수관계에 있는 주주들에게 정상가액으로 양도하였을 경우와의 차액을 기준으로 산정하여야 하고 단순히 주식의 액면가액을 기준으로 산정할 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 견해에 선 논지는 받아들일 수 없다.

나. 기부금손금불산입부분(상고이유 제4점)에 대하여

법인세법 제18조 에서는 기부금의 손금불산입에 관하여 규정하는 한편, 같은법시행령 제40조 제1항 은 " 법 제18조 에 규정하는 기부금은 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다"고 하여 그 제1호 에서 "타인(사용인을 제외한다)에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액"을, 그 제2호 에서 " 법인이 제46조 제1항 에 규정한 특수관계가 없는 자에게 정당한 사유 없이 자산을 정상가격보다 낮은 가격으로 양도하거나, 정상가격보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액 중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액, 이 경우, 정상가액은 시가의 100분의 30을 가산하거나 100분의 30을 감한 범위내의 가액으로 한다"고 규정하고 있는바, 위 각 규정취지에 비추어 볼 때, 위 제1호는 자산이 반대급부 없이 무상으로 이전되어 곧바로 증여의 실질을 인정할 수 있는 경우만을 가리킨다고 보아야 할 것이므로, 위에서 살펴 본 바와 같이 원고들 법인주주와 특수관계가 없는 주주들과의 사이에 원고들이 정상배당의 경우 배당받았을 주식을 위 일부 초과배당받은 금원과 교환, 양도하기 위한 수단으로 소외 회사의 차등배당결의를 이용한 것으로 인정되는 이 사건에 있어서는 그것이 위 제2호 소정의 기부금에 해당되는지의 여부는 별론으로 위 제1호 는 그 적용의 여지가 없다 할 것이다.

원심판결에는 위 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 이에 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.