(제주)2015누82 건축허가신청반려처분취소

A

제주시장

제주지방법원 2015. 2. 4. 선고 2014구합5228 판결

2015. 11. 25.

2015. 12. 16.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2014. 3. 28. 원고에 대하여 한 건축허가신청반려처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2014. 3. 3. 피고에게, 아래 각 토지(이하 '이 사건 신청지'라 한다) 위에 아래 건축물(이하 '이 사건 건축물'이라 한다)을 신축하기 위하여 건축허가신청을 하였다.

나. 피고는 2014. 3. 28. 원고에게 위 건축허가신청에 대한 불허가 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였는데, 그 처분사유는 아래와 같다.

다. 원고는 이에 불복하여 제주특별자치도 행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 하였으나, 그 청구는 2014. 8. 6. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 이유제시의무 위반

피고가 이 사건 처분을 하면서 제시한 처분사유만으로는 구체적인 처분사유를 알 수 없으므로 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제 1항에 규정된 이유제시의무를 위반한 절차적 하자가 있다.

2) 실체적 하자에 관한 주장

이 사건 처분에는 아래와 같이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

가) 제1 처분사유의 위법성

① 제주특별자치도가 경관관리를 위하여 특정 지점을 지정하여 정한 100개의 대표 조망점 중 M 조망점(위치: 제주시 K에 있는 L 휴게소, 조망대상: G해수욕장과 H 해안, 이하 '이 사건 조망점'이라 한다)에서 바라보았을 때 G해수욕장은 원레부터 보이지 아니하고, 이 사건 신청지는 H 해안에 대한 조망 범위 바깥쪽에 있을 뿐만 아니라 이 사건 신청지는 지형적으로 낮고 이 사건 건축물의 높이가 4.94m에 불과하여 이 사건 건축물이 신축된다고 하더라도 H 해안에 대한 조망이 훼손되지 않고, ② 이 사건 건축물은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항, 제주특별자치도 도시계획조례 제24조 제1항 [별표 1] 1. 라. (1) 등 경관 관련 규정에서 요구하는 기준에 적합하다.

나) 제2 처분사유의 위법성

이 사건 신청지는 인접도로면보다 낮지만 강수는 자연적으로 지하로 스며들고 생활하수는 인공적인 펌프를 설치하여 인접도로에 매설된 하수관으로 배출하도록 할 계획이므로 배수문제가 발생하지 않고, 이 사건 신청지와 인접 도로 사이의 경사도가 완만하므로 이 사건 신청지에 건물이 신축된다고 하더라도 대지의 안전에 문제가 없다.

다) 평등원칙 위반

피고는 이 사건 건축물 인근에 있는 환경 조건이 비슷한 제주시 | 지상의 건축물, J 지상의 건축물에 대하여는 건축허가를 해주었으므로 이 사건 건축물에 대한 건축허가신청을 반려한 것은 평등원칙을 위반한 것이다.

라) 비례원칙 위반

피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익은 없거나 미미하지만, 원고는 이 사건 처분으로 인하여 재산권을 본질적으로 침해당하고 있으므로 비례원칙에 반한다.

나. 피고의 주장

1) 이 사건 조망점에서 바라볼 때 이 사건 건축물이 조망 대상인 G 해수욕장과 H해안의 중간에 위치하여 이 사건 건축물이 신축될 경우 경관이 훼손되어, 공공이 누려야 할 권리를 침해하게 되고, 제주특별자치도 도시계획조례 제24조 제1항 [별표1] 1.라. (1)에서 규정한 개발행위허가기준에 부합하지 않는다.

2) 이 사건 신청지는 인접 도로보다 약 5.6m 낮고 포장면적이 넓어 강수가 자연적으로 스며든다고 볼 수 없어 배수에 지장이 있으므로 대지의 안전에 우려가 있다.

3) 제주시 I 지상의 건축물은 이 사건 조망점에 관하여 규정하고 있는 제주특별자치도 경관 및 관리계획(경관관리지침)이 공고되기 전인 2006. 1. 5. 건축허가가 있었고, J 지상의 건축물은 위 I 지상 건축물의 뒤편에 위치하여 이 사건 조망점에서 잘 보이지 않으며, 이 사건 건축물은 제주특별자치도, 보전지역 관리에 관한 조례에서 규정하고 있는 3등급의 경관보전지구에 포함되어 있으나 위 J 지상의 건축물은 5등급의 경관 보전지구에 포함되어 있다. 또한 위 I, J 지상의 두 건축물은 모두 이 사건 조망점에서 바라볼 때 조망대상인 G해수욕장부터 H 해안까지의 조망범위 바깥쪽에 있으므로 위 두 건축물은 이 사건 건축물과 환경조건이 달라 비교 대상이 되지 아니한다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

나. 제2 처분사유에 대한 판단

1) 먼저 제2 처분사유에 대하여 살피건대, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 증명책임이 있고(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 참조), 건축불허가처분을 하면서 든 처분사유가 보완이 가능한 경우 보완을 요구하지 아니한 채 곧바로 긴축허가신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것으로 볼 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 처분의 근거로 들고 있는 건축법 제40조 제1항은 "대지는 인접한 도로면보다 낮아서는 아니 된다. 다만, 대지의 배수에 지장이 없거나 건축물의 용도상 방습의 필요가 없는 경우에는 인접한 도로면보다 낮아도 된다."라고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언에 비추어보더라도 '대지의 배수에 지장이 없는 경우에는 대지가 인접한 도로면보다 낮아도 대지의 안전상 문제가 없다'고 해석되므로, 처분청으로서는 대지가 인접한 도로면보다 낮다는 사실에 더하여 대지의 배수에 지장이 있다는 점에 대한 근거를 밝혀야 할 것이다. 그런데 제2 처분사유에는 그에 관한 구체적인 사실 적시가 없고, 이 사건 변론과정에서도 피고가 이 사건 신청지의 배수에 지장이 있는 등 대지의 안전에 우려가 있다는 점에 대하여 충분한 증명을 하였다고 보기 어렵다.

설령 피고가 주장하는 바와 같이 포장면적이 넓어 자연배수가 불가능하다고 하더라도 배수 문제는 기술적 보완조치를 통하여 해결 가능한 사항이라고 할 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 배수 문제에 관한 보완 요구를 거치지 아니하고 곧바로 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것으로 판단된다.

다. 제1 처분사유에 대한 판단

1) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 직절히 대처할 수 있록 하는 데 그 취지가 있으므로, 처분의 근거와 이유 제시의 정도는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없을 정도여야 하고, 처분의 근거와 사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피치분자가 지분 당시 그 취지를 알고 았었다거나 그 후 알게 되었다 하더라도 치유될 수 없다(대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 참조).

2) 위 각 증거들 및 갑 제23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건 처분서에 기재된 처분사유 중 특히 제1 처분사유는 그 기재만으로 피고가 어떠한 근거와 이유로, 이 사건 처분을 하였는지 구체적으로 알 수 없어, 원고가 이 사건 처분에 대하여 불복하여 행정구제 절차로 나아갈지 여부에 관하여 결정하는 데 지장이 있었다고 봄이 타당하므로 이 사건 처분에는 적법한 처분의 이유제시가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하여 위법하다.

가) 제1 처분사유로서 이 사건 처분서에 기재된 내용에 관하여 보건대, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항은 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있는데, 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제243조 제11항에 따라 위 대통령령으로 정하도록 되어 있는 사항에 대하여 제주특별자치도는 도조례로 정할 수 있고, 그에 따라 제정된 제주특별자치도 도시계획조례(2015. 5. 13. 제주특별자치도조례 제1288호로 개정되기 전의 것) 제24조 [별표 1]은 개발행위허가기준에 관하여 분야별 검토사항, 개발행위별 검토사항 등을 상세히 규정하고 있다. 그런데 위 '개발행위허가기준'은 개발행위에 관한 허가기준을 총 망라하여 규정하고 있는 것으로서 그 내용이 방대하고, 유형도 다양하다.

나) 피고는 이 사건 소송에서 답변서를 제출하면서 비로소 이 사건 처분서에 기재된 제1 처분사유의 구체적인 내용이 "이 사건 건축물이 이 사건 조망점에서 바라볼 때 조망 대상인 G 해수욕장과 H 해안의 중간에 위치하여 이 사건 건축물이 신축될 경우 경관이 훼손되어 공공이 누려야 할 권리를 침해하게 되므로 위 [별표 1] 1. 라. (1)에서 규정한 '개발행위로 건축하거나 설치하는 건축물이나 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색체가 주변 건축물과 조화를 이루어야 하며, 경관법에 따른 수립된 경관계획에 맞을 것'에 해당되지 않는다."라는 취지임을 밝힌 것으로 보인다.

그런데 피고가 이 사건 소송에서 주장하고 있는 위와 같은 내용은 위 '개발행위허가 기준'에서 '분야별 검토사항'에 속하는 내용 중 하나인 '주변지역과의 관계'에서 열거하고 있는 기준 중 하나에 불과한데, 이 사건 처분서에는 위와 같은 사실이 전혀 적시되지 않아 원고로서는 이 사건 처분 후 상당한 시점까지 위와 같이 방대한 내용의 '개발행위허가기준' 중 자신이 어떤 요건을 충족하지 못하여 이 사건 처분을 받게 되었는지 특정할 수 없었을 것으로 보인다.

다) 원고는 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 신청하기 전 제주특별자치도지사에게 건축계획심의를 신청하고, 2회의 보완 요구를 받아 보완함에 따라 제3차 건축계획심의회에서 원안 동의를 받았는바, 건축계획심의 과정에서 이 사건 조망점에 관한 경관 문제 등에 관하여는 논의된 바 없었다.

3) 결국 이 사건 처분의 제1 처분사유는 처분의 취소사유가 되는 절차상 흠을 갖고 있다.

라. 소결론

따라서 이 사건 처분은 원고의 나며지 주상에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김종호

판사 현영수

판사 윤현규