가. 배기량 50cc 미만의 오토바이가 도로교통법 제2조 소정의 "원동기장치 자전거"에 해당하는지 여부(소극)

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄로 공소제기되었으나 위 범죄는 인정되지 아니하고 업무상과실치상죄가 인정되는 경우 법원이 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처벌하여야 하는지 여부(적극)

가. 도로교통법 제2조 제15호 는 『원동기 장치 자전거라 함은 자동차관리법 제3조 의 규정에 의한 2륜자전거 중 내무부령이 정하는 차를 말한다』고 규정하였고 자동차관리법 제3조 , 동법시행규칙 제2조 에 의하면 배기량 50cc 미만의 것은 원동기장치자전거에 포함되지 아니한다고 해석되므로 배기량 50cc 미만의 오토바이는 도로교통법 제2조 소정의 원동기장치 자전거에 해당하지 아니한다.

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄는 형법 제268조 의 죄를 범한 자가 피해자를 구호하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 형법 제268조 소정의 업무상과실치상죄는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 이 정한 죄에 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 공소가 제기된 경우 법원이 이 사건을 심리한 결과 위 범죄는 인정되지 아니하나 업무상과실치상죄가 인정된다면 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처단되어야 한다.

가. 도로교통법 제2조 , 자동차관리법 제3조 , 같은법시행규칙 제2조 별표1 나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 , 형법 제268조 , 형사소송법 제254조 , 제298조

가. 대법원 1990.11.27. 선고 90도1516 전원합의체판결

피고인

검사

대구고등법원 1990.5.9. 선고 90노160 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 대구고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 제1점에 대한 판단

도로교통법 제2조 제15호 는 『원동기 장치 자전거라 함은 자동차관리법 제3조 의 규정에 의한 2륜자전거 중 내무부령이 정한 차를 말한다』고 규정하였고 자동차관리법 제3조 , 동법시행규칙 제2조 에 의하면 배기량 50cc 미만의 것은 원동기장치자전거에 포함되지 아니한다고 해석되므로( 대법원 1990.11.27. 선고 90도1516 판결 참조) 원심이 이 사건 피고인이 승용한 자전거가 도로교통법 제2조 소정의 원동기장치 자전거에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 위법이 있다할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대한 판단

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 죄는 형법 제268조 의 죄를 범한 자가 피해자를 구호하지 아니하고 도주한 때에 성립하는 것으로서 형법 제268조 소정의 업무상과실치상죄는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 이 정한 죄에 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

그러므로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 공소가 제기된 경우 법원이 이 사건을 심리한 결과 위 범죄는 인정되지 아니하나 업무상과실치상죄가 인정된다면 공소장변경절차 없이도 그 죄로 처단되어야 할 것이다. ( 당원 1990.3.13. 선고 89도2360 판결 참조).

그런데 원심판결은 공소사실 중 피고인이 오토바이를 타고 가다가 잘못하여 피해자 김은수를 치상한 점이 형법 제268조 소정의 업무상과실치상에 해당되는지 여부에 관하여 판단하지 아니하였으니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인에게 유죄를 선고한 부분을 다시 심리판단하게 하기 위하여 파기하고 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.