2007노361 상해치사

박00 (000000-0000000),목장운영

주거 전남00군00면00리 00

등록기준지 광주 00구 000동000

피고인

김한조

변호사최00

광주지방법원목포지원2007. 11. 1. 선고2007고합39 판결

2008. 4. 17.

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해

피고인의 이 사건 상해치사 행위는 피해자가 자신과 자신의 처인 조000의 생명 또 는 신체를 해하려는 것을 방위하기 위한 것이므로 정당방위에 해당하고, 가사 피고인 의 이 사건 행위가 상당성을 초과하여 과잉방위에 해당한다고 하더라도 불안스러운 상 태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것이므로 피고인을 벌할 수 없음에도 , 원심은 정당방위 및 과잉방위에 관한 법리를 오해하여 피고인이 판시 상해치사죄를 저 질렀다고 잘못 인정하였다.

나. 양형부당

그렇지 않더라도 이 사건 범행은 피해자의 계획된 살인행위에서 유발된 점, 피고인 은 아무런 전과가 없는 점 등 여러 양형 조건을 고려하면, 원심의 형 (징역 1년 집행유 예 2년 )은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

먼저 법리오해 주장에 대하여 살펴본다.

가. 이 사건 공소사실

피고인의 처남인 피해자 조AAA(68세)은 , 지능이 떨어져 피고인 부부가 돌보며 함께 생활하고 있던 김AAA를 자신이 돌보며 데리고 있겠다고 하였는데, 피고인의 처 조000 이 이를 거절하자 앙심을 품었다. 이에 피해자는 2007. 2. 5. 07:55경 전남 00군 00면 00리 73 소재 피고인의 집에 공기총을 들고 들어와, 주방식탁에 앉아 식사를 하고 있 던 피고인의 왼쪽 눈 부위에 공기총을 1회 발사하고, 이를 보고 놀라 안방으로 도망가 는 위 조000을 따라가 위 공기총 개머리판으로 위 조000의 머리 부위를 1회 내려쳤다. 그러자 피고인은 피고인 및 조000에 대한 침해를 방위하기 위하여 피해자로부터 위 공 기총을 빼앗은 다음 그 공기총으로 피해자의 다리, 몸통 등 온몸을 수회 내려 쳐 피해 자에게 외상성 양측 다발성 늑골골절 등의 상해를 가하고, 이로 인하여 피해자로 하여 금 같은 날 08:20경 흉부외상에 의한 기흉으로 사망에 이르게 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 피고인과 변호인의 피고인의 행위는 정당방위 또는 야간 기타 공포, 경악 상태에서 행한 과잉방위에 해당하여 죄가 되지 않는다는 취지의 주장에 대하여, 피고 인의 행위가 짧은 시간 내에 깊이 생각할 겨를도 없이 순간적으로 행하여진 점 및 이 사건 범행의 경위, 범행 당시의 상황, 피고인과 조000이 입은 상처의 정도 등 제반 사 정에 비추어 보면, 피고인의 행위는 자신과 조000의 생명 또는 신체를 해하려는 것을 방위하기 위한 행위이나, 피고인이 피해자가 쓰러져 피고인 등에게 더 이상 위해를 가 할 수 없는 상황에 이른 뒤에도 피해자를 계속 때렸던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 방위행위는 그 정도를 초과한 것으로서 형법 제21조 제2항이 정한 과잉방위에 해당하 고 , 그와 같은 과잉방위행위가 상당한 공포, 경악스러운 상황에서 이뤄진 것은 사실이 나 , 피고인의 폭행의 정도 및 방법, 그 결과의 중대성에 비추어 보면, 형법 제21조 제3 항에 따라 벌하지 않은 정도에 이르지는 않았다는 이유로 위 공소사실을 유죄를 인정 하였다.

다 . 당심의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

( 가) 피해자는 피고인의 처남으로 2005년경부터 피고인의 목장에서 컨테이너를 설 치하고 낚시 등을 하면서 살았다. 컨테이너는 피고인의 집에서 약 200미터 거리에 있 었고, 피해자는 아침마다 피고인의 집으로 세수를 하러 왔을 뿐, 피고인 부부와 식사나 일을 함께 하지 않았다.

(나 ) 피고인은 처인 조000과 목장을 운영하면서 고아인 박AAA를 데려다가 양아들 처럼 키웠는데, 약 8년 전에 박AAA는 김AAA와 결혼하였다. 김 AAA는 일반인에 비하 여 지능이 떨어져 피고인 부부가 그녀를 돌보아 주었고, 김AAA 또한 목장일을 거들어 주어 피고인 부부도 도움을 받았다. 박AAA는 2004년경부터 김AAA와 원만한 결혼생활 을 하지 못하고 집을 나가 광주 등에서 생활하면서 1년에 1회 내지 2회 집에 들르곤 하여 김AAA는 주로 혼자 생활하였다. 피해자는 김AAA에게 과자를 사주는 등 친하게 지내다가 김AAA와 성관계를 갖기도 하였고, 임신 여부를 확인하기 위하여 김AAA와 함께 산부인과병원에 간 적도 있다.

(다 ) 피해자는 피고인 부부가 김AAA를 데려와 기형아처럼 못난 박AAA와 결혼하 도록 하였고, 목장일, 집안일 등 많은 일을 하도록 하여 노예처럼 혹사시키고 있으면서 도 월급 등 보수를 전혀 지불하지 않고 있으며, 김AAA가 도망가지 못하도록 항상 감 시하고 있다고 생각하고 김AAA를 불쌍히 여기던 중 , 이 사건 사고발생일인 2007. 2. 5.로부터 약 20일전인 2007. 1. 중순경 조000에게 "김AAA를 이혼시켜서 나에게 달라" 라고 하였으나 조000으로부터 거절당하자 피고인 부부와 점점 갈등이 심화되었고, 이 사건 발생일로부터 약 10일전에 조000에게 "김AAA를 이혼시켜서 주지 않으면 너하고 네 남편을 죽여 버리겠다. 네 연놈을 죽여 버려야 끝이 난다" 고 협박하면서 조000을 발로 찼으며, 이 사건 발생일로부터 약 3일전에 조000에게 "본의 아니게 난폭한 짓을 했으니 없었던 일로 하자"라고 말하였고, 이때 조000은 피해자에게 "내가 죽을 것 같 아 피해자가 한 협박 내용 등을 남편인 피고인에게 모두 털어놨다"라고 말하였다.

( 라 ) 피해자는 이 사건 발생일인 2007. 2. 5. 01:00경 '세상에 고발합니다'라는 제 목으로 피고인 부부가 김AAA를 노예처럼 혹사시켜 온 점, 피고인 부부가 김AAA에게 월급 등을 지급하지 아니한 채 김AAA를 도망하지 못하도록 계속 감시하고 있는 점, 이런 이유로 피해자와 피고인 부부의 사이가 나빠지게 된 점, 그 밖에 피고인이 조기 나 오리 등을 훔쳤다는 내용 등을 거론하면서 피고인 부부를 살해할 수밖에 없는 자신 의 심정을 기재하였다.

( 마 ) 피해자는 2007. 2. 5. 07:55경 피고인의 집 주방에 들어와 식탁에서 식사하고 있던 피고인에게 "식사하시오?"라고 묻자, 이에 대하여 피고인이 "그래!"라고 대답하면 서 식사를 계속하였는데, 잠시 나갔던 피해자가 식탁 쪽으로 손에 공기총을 들고 다시 나타나 피고인의 등 뒤에서 "꼼짝 마라"라고 하였고, 이에 피고인이 고개를 돌려 뒤돌 아보는 순간 피해자가 피고인을 향하여 공기총을 1회 발사하여 피고인의 왼쪽 눈 부위 를 맞혔다. 이로 인하여 피고인은 안와내 이물, 외상성 시신경병증이라는 상해를 입고 향후 안와내 이물로 인한 염증 및 합병증 발생시 이물제거술 등이 필요하다는 진단을 받았다.

( 바) 피고인은 피해자의 총격에 피를 흘리며 식탁위에 쓰러졌고, 식탁 맞은편에서 식사를 하던 조000은 이를 보고 놀라서 안방으로 도망하였는데, 피해자는 조000을 향 해 "다음은 네 년 차례다"라고 소리치며 쫓아갔다. 피해자가 방바닥에 엎드려있는 조 000의 등 뒤에 총을 겨누고 있는 사이 정신을 차려 뒤따라온 피고인이 피해자의 뒤로 달려들어 한손으로는 피해자의 목덜미부분을 잡고 다른 한손으로는 총구부분을 잡았 다. 이때 피해자는 총을 낚아채 공기총의 개머리판으로 조000의 뒷머리를 가격하였고, 가격당한 조000은 피를 흘리며 쓰러졌다. 그러자 피고인은 피해자의 목덜미를 잡아 피 해자를 넘어뜨린 후에 조000과 합세하여 피해자로부터 공기총을 빼앗았다. 조000은 당 시 정수리가 7센티미터 정도 찢어지는 요치 2주간의 외상성 두피 열창을 입었다.

(사 ) 그 후 조000이 피고인에게 "저놈의 새끼, 일어나지 못하게 다리를 때려버려 " 라고 소리를 질렀고, 피고인도 "네 이놈, 니가 나를 왜 쏘았냐"라고 하면서 빼앗은 공 기총으로 피해자의 다리 등을 수회 때렸는데, 그 과정에서 방바닥을 때리기도 하여 공 기총의 개머리판이 부서졌고, 그로 인하여 피해자는 방바닥에 쓰러졌다. 당시 피고인의 얼굴과 조000의 얼굴은 피범벅이 되었고, 계속 피가 흐르고 있었다.

(아 ) 쓰러져 있던 피해자가 일어나면서 점퍼 주머니에서 과도( 총 길이 19.5센티미 터, 칼날 길이 9.5센티미터)를 꺼내어 조000을 찌르려 하자, 피고인은 공기총으로 피해 자의 팔 부위를 수차례 때렸고, 그 사이 조000은 김AAA에게 피해자의 한 손을 잡도 록 한 다음, 피해자에게서 과도를 빼앗아 방안 반대편으로 멀리 던져 버렸다. 당시 피 고인이 피해자로부터 칼을 빼앗기 위하여 공기총으로 피해자의 팔 부위를 때리는 과정 에서 피해자는 가슴부위도 맞게 되었다.

(자 ) 그 후 조000이 "저놈이 일어나면 우리 모두 죽으니까 못 일어나게 다리를 때 려 "라고 소리쳤고 , 피고인은 피해자가 일어나려고 할 때마다 공기총으로 피해자의 다 리 등을 수차례 때려 쓰러뜨렸고, 그 사이 조000은 안방에 있는 무선전화기를 들고 거 실로 나가 같은 날 08:00경 파출소에 신고하였다.

( 차 ) 피해자는 양쪽 팔다리(오른쪽 요골, 척골, 왼쪽 상완골, 오른쪽 경골, 비골, 왼 쪽 경골) 와 왼쪽 3 내지 8번 늑골이 골절되었고, 신체 여러 부위에 좌열창, 좌상 등 광 범위한 손상을 입어 결국 같은 날 08:20경 흉부외상에 의한 기흉으로 사망하였다.

(2) 판단

(가 ) 피고인의 이 사건 행위가 자신 및 조000의 생명, 신체에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 것인지에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피해자가 피고인과 조000을 살해할 목적으로 공기총과 과도를 미리 준비한 다음 , 공기총을 1회 발사하여 피고인의 눈 부위를 맞혔고, 피고인이 피를 흘리면서 식탁위에 쓰러지자, 조000에게 "다음은 네년 차례다"라고 소리치면서 안방으로 도망가서 바닥에 엎드러져 있는 조000 을 쫓아가 , 공기총으로 조000을 쏠려고 하였으나 피고인에게 붙잡혀 여의치 않자 공기 총 개머리판으로 조000의 뒷머리를 내려 쳤고, 공기총을 피고인에게 빼앗기자 다시 점 퍼 주머니에서 과도를 꺼내어 조000 등을 찌를려고 한 위급한 상황에서, 피고인이 순 간적으로 조000을 구하기 위하여 피해자로부터 공기총을 빼앗아서 그 공기총으로 피해 자를 수차례 때리고, 다시 칼을 꺼내어 찌를려는 피해자로부터 칼을 빼앗기 위하여 피 해자를 공기총으로 때린 피고인의 행위는, 피고인 및 조000의 생명, 신체에 대한 현재 의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이라고 봄이 상당하다.

( 나 ) 다음으로 피고인의 이 사건 행위가 사회적 상당성이 있는 것인지에 관하여 살피건대, 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법 익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이 어야 한다.

이 사건에 관하여 살피건대, ① 피해자의 침해행위에 의하여 침해되는 법익은 피 고인과 조000의 생명 및 신체임에 대하여(피고인과 조000은 피해자의 목적과 달리 생 명을 보전하고 상해만 입었을 뿐이다), 피고인의 방위행위에 의하여 침해될 법익은 피 해자의 신체이었던 점(피고인이 피해자의 머리, 얼굴 등을 때린 것이 아니라 팔, 다리 부위를 주로 때렸다, 피고인의 목적은 방위하기 위하여 피해자의 신체에 상해를 가하 였으나 피해자는 사망에까지 이르게 되었다), ② 피해자의 침해행위의 정도는 피해자가 쏜 공기총에 피고인이 눈이 맞아 피를 흘리며 식탁위에 쓰러져 안와내 이물, 외상성 시신경병증이라는 상해를 입었고, 조000은 피해자가 내리 친 공기총 개머리판에 뒷머 리를 맞아 정수리 부분이 7센티미터 찢어지는 외상성 두피열창을 입었던 점, ③ 피해 자의 침해행위의 방법은 공기총으로 피고인의 얼굴 부분을 쏘고, 점퍼 주머니에 넣어 온 과도로 피고인 등을 찌르려고 한 것임에 대하여, 피고인의 방위행위는 피해자로부 터 빼앗은 공기총으로 피해자의 머리 부분 이외의 부분을 수회 때린 점, ④ 피해자의 침해행위와 피고인의 방위행위는 사고발생일 07:55경부터 조000이 경찰에 신고한 08:00경까지 약 5분 사이에 급박하게 진행된 점, ⑤ 피고인이 자신과 조000의 생명 및 신체를 보전하기 위해서는 피해자를 공격하는 외에 달리 방법이 없었고, 피해자가 쓰 러진 후에도 다시 일어나게 되면 침해행위를 계속할 것이 예상되는 상황이어서 피해자 가 다시 일어나는 것을 막아야만 했던 것으로 보이는 점, ⑥ 피해자의 사망의 원인이 된 흉부외상은 피고인이 피해자로부터 칼을 빼앗기 위하여 피해자의 팔 부위 등을 때 리는 과정에서 피해자가 가슴부위를 맞게 되어 입은 것으로 방위하는 과정에서 발생한 것으로 보이는 점 등 피해자의 침해행위에 의하여 침해되는 피고인 및 조000의 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 피고인의 방위행위에 의하여 침해될 피해 자의 법익의 종류, 방위행위의 방법 등 일체의 구체적 사정들을 종합하면, 피고인의 방 위행위는 사회적으로 상당한 것이어서 형법 제21조 소정의 정당방위에 해당한다고 봄 이 상당하다.

( 다 ) 가사 피고인이 피고인에게 제압당하여 쓰러져 있던 피해자가 더 이상 피고인 이나 조000에 대한 생명, 신체에 대한 침해행위를 계속 하는 것이 불가능하거나 또는 적어도 현저히 곤란한 상태에 빠졌음에도 계속하여 수차례 피해자를 공기총으로 때려 결국 피해자가 사망에 이르게 한 것이 정당방위의 범위를 넘어 과잉방위에 해당된다고 할지라도, 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여진 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것이므로, 방위의사에서 비롯된 피고인의 위 와 같이 연속된 행위는, 하나로서 형법 제21조 제2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할 것이고, 당시 피고인 부부를 죽이겠다고 말하여 온 피해자가 공기총을 발사하고, 칼을 꺼내어 피고인과 조000의 생명, 신체를 위협하고, 피고인은 눈 부위를 총알에 맞고 조 000은 뒷머리를 공기총의 개머리판에 맞아 계속 피를 흘리는 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 당황 또는 흥분 등으로 말미암아 저질러진 것으로 형법 제21조 제3항소정 의 벌하지 아니하는 행위에 해당된다고 봄이 상당하다.

( 라 ) 그렇다면 , 피고인의 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하고, 가사 피고인의 행위가 형법 제21조 제2항의 과잉방위에 해당한다고 하더라도 형법 제21조 제3항의 벌하지 아니하는 행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이어서 형사소 송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였어야 함에도, 원심은 이 를 유죄로 인정한 잘못을 범하였으니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 판단할 필요 없이, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

무죄부분

이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다 .

이한주 (재판장)

박홍래

김도근