원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 1) 피고인이 피해자의 목부위를 칼로 2회 찌른 사실 및 이로 인하여 피해자가 사망에 이른 사실은 인정하나, 이는 피해자가 먼저 피고인을 수회 칼로 찔러 공격하는 상황에서 자신의 생명이나 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있으므로, 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하고, 그렇지 않다고 하더라도 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 행위로서 과잉방위에 해당하므로 형법 제21조 제3항에 의하여 피고인을 벌할 수 없거나 형법 제21조 제2항에 의하여 형을 감면하여야 하는데도 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 형을 감면하지 않은 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 10년 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 관련법리 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 나.

인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

1 피해자는 2014. 11. 15. 21:15경 술에 취한 피고인이 덩치가 커서 움직이기 힘들다며 119에 도움을 요청하고, 피고인을 부축하는 등 하여 피고인을 피고인의 거주지로 데리고 갔다.

피해자는 같은 날 22:14경 위 거주지에서 나와 비닐봉지를 들고 다시 위 거주지에 들어갔다...