2015나1940 원상회복 등

대구 동구

대구 수성구

원고들 소송대리인 법무법인 중원

담당변호사 김수학 , 강윤구

1 . 주식회사 D

대구 남구

송달장소 대구 남구

대표이사 E

2 . E

대구 남구

3 . C

대구 남구

4 . F

대구 남구

5 . G .

서울 서초구

6 . H

고양시 일산동구

7 . I

서울 강남구

피고들 소송대리인 변호사 장윤기

피고 3 , 6 소송대리인 변호사 황영목

대구지방법원 2015 . 5 . 28 . 선고 2013가합6678 판결

2016 . 7 . 20 .

2016 . 8 . 24 .

1 . 제1심판결의 주위적 원고와 피고 주식회사 D , E에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을

명하는 돈에 해당하는 주위적 원고의 패소부분을 취소한다 .

피고 주식회사 D , E은 연대하여 주위적 원고에게 4억 원 및 이에 대하여 2015 . 5 . 1 . 부터

2016 . 8 . 24 . 까지는 연 6 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈

을 지급하라 .

2 . 주위적 원고의 피고 주식회사 D , E에 대한 나머지 항소와 피고 C , F , G , H , I에 대한 항소

및 예비적 원고의 항소를 모두 기각한다 .

3 . 주위적 원고와 피고 주식회사 D , E 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고들이 부담한다 . 주위

적 원고와 피고 C , F , G , H , I 사이에 생긴 항소비용은 주위적 원고가 부담한다 . 예비적 원

고와 피고들 사이에 생긴 항소비용은 예비적 원고가 부담한다 .

4 . 제1항 중 돈의 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다 .

1 . 청구취지

가 . 주위적 원고 : 피고들은 연대하여 주위적 원고에게 21억 원 및 그 중 16억 원에 대하여

는 2012 . 9 . 5 . 부터 이 사건 청구취지정정서 부본 송달일까지는 연 6 % , 그 다음날부터 다 갚는

날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고 , 5억 원에 대하여는 이 사건 청구취지정

정서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

나 . 예비적 원고 : 피고들은 연대하여 예비적 원고에게 21억 원 및 그 중 16억 원에 대하여

는 2012 . 9 . 5 . 부터 이 사건 청구취지정정서 부본 송달일까지는 연 6 % , 그 다음날부터 다 갚는

날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고 , 5억 원에 대하여는 이 사건 청구취지정

정서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2 . 항소취지

제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 청구취지와 같이 변경한다 ( 제1심판결 중 제1심 공동피

고 J , K , L , M , N , O , P에 대한 부분은 항소제기가 없어 제1심판결이 그대로 확정되었다 ) .

1 . 이 법원의 심판범위

원고들이 제1심에서 피고들을 상대로 계약해제로 인한 원상회복청구 , 채무불이행으로 인한

손해배상청구 , 불법행위로 인한 손해배상청구 및 계약무효 등에 따른 부당이득반환청구를 하였

는데 , 제1심판결은 그 중 주위적 원고의 피고 주식회사 D , E에 대한 계약해제로 인한 원상회

복청구를 전부 인용하고 , 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 일부 인용한 반면에 , 주위적 원

고의 위 피고들에 대한 나머지 청구와 주위적 원고의 나머지 피고들 ( 피고 C , F , G , H , I ) 에 대

한 청구 및 예비적 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다 . 이에 대하여 원고들만이 불

복하여 위 청구기각 부분에 대하여 항소하였으므로 , 위 불복 부분만이 당심의 심판범위에 해당

한다 .

2 . 기초사실

가 . 피고 주식회사 D ( 이하 ' 피고 D ' 이라 한다 ) 은 관광호텔업 , 부동산 임대업 등을 목적으로

설립되어 대구 남구 대명동 소재 ' 대구Q호텔 ' 을 운영하였던 회사이고 , 피고 E , C , F , G , H , I은

피고 D의 주주나 임원으로서 피고 D과 함께 대구Q호텔 부지를 공동으로 소유하고 있었던 사

람들이다 .

나 . 대구Q호텔은 2012년 당시 대구 남구 대명동 R 등 4필지 지상 건물 ( 본관 ) 과 같은 동 S

등 7필지 지상 건물 ( 별관 ) [ 이하 위 11필지의 토지를 통틀어 ' 위 토지들 ' 이라 하고 , 위 2동의 건

물을 통틀어 ' 위 건물들 ' 이라 하고 , 위 토지들과 건물들을 통틀어 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다 ] 로

이루어져 있었는데 , 위 건물들은 피고 D 소유 명의로 등기되어 있었고 , 위 토지들은 피고 D과

나머지 피고들의 공동 소유 명의로 등기되어 있었다 ( 갑 제4호증 ) .

다 . 주위적 원고는 2012 . 9 . 5 . 피고 E ( 피고 D의 대표이사 겸 주주이자 위 토지들의 공유자

이다 ) 과 사이에 , 주위적 원고가 예비적 원고의 이름을 빌려 피고 D의 주주들로부터 그 주식 전

부와 피고 D의 경영권을 매매대금 총 127억 원에 인수하고 , 피고 D은 나머지 피고들 ( 위 토지

들의 공유자 ) 로부터 위 토지들의 지분을 인수하는 내용의 ' 자산 및 주식에 관한 양도 · 양수계

약 ' ( 갑 제1호증 , 이하 ' 이 사건 계약 ' 이라 한다 . 그 계약서에는 매도인란에 피고 D과 나머지 피

고들의 이름이 기재되어 있고 , 피고 D의 인장만 날인되어 있으나 , 나머지 피고들의 서명이나

인장날인은 없다 ) 을 체결하였다 . 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다 .

라 . 주위적 원고는 2012 . 9 . 5 . 피고 E에게 이 사건 계약의 계약금과 중도금으로 액면금 1억

원인 자기앞수표 1장과 액면금 7억 원인 약속어음 1장 및 액면금 8억 원인 약속어음 1장 ( 이하

위 약속어음 2장을 통틀어 ' 이 사건 약속어음 ' 이라 한다 ) 을 교부하였다 . 이 사건 약속어음은 피

고 D으로부터 위 건물들을 임차하여 실제 호텔을 운영하고 있던 주식회사 Q호텔 ( 대표이사 T )

이 발행하고 T이 배서한 것인데 , 나중에 T에 의하여 모두 결제되거나 회수되었다 .

마 . 피고 E ( 매도명의자 : 피고 D ) 은 2012 . 10 . 23 . 이 사건 계약이 해제되지 않은 상태에서

이성진 외 1명과 사이에 , 피고 D의 주식과 이 사건 부동산을 매매대금 총 135억 원에 양도하

는 내용의 계약 ( 갑 제18호증의 1 ) 을 체결하였다 .

바 . 한편 , 이 사건 부동산은 2000 . 8 . 10 . 피고 D의 W보험 주식회사에 대한 대출금채무 83

억 원 ( 수익권증서 발행금액 : 116억 2 , 000만 원 ) 을 담보하기 위하여 주식회사 X신탁에 담보신

탁 ( 갑 제3호증 ) 되어 있었는데 , 피고 D이 2012 . 6 . 11 . 이후의 원리금 변제를 지체하여 2012 .

10 . 10 . 부터 공매절차가 진행되었으나 8회에 걸쳐 유찰되었다 . 이에 주식회사 X신탁 ( 매도인 ) 은

2013 . 1 . 25 . 주식회사 Y ( 매수인 ) 와 사이에 , 이 사건 부동산을 매매대금 총 126억 500만 원에

매도하는 매매계약 ( 갑 제8호증 ) 을 체결하고 , 2013 . 6 . 5 . 주식회사 Y 명의로 소유권이전등기를

마쳐 주었다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 26호증 ( 가지번호를 포함한다 . 이하 같다 ) 의 각 기재 ,

당심 증인 T의 일부 증언 , 변론 전체의 취지

3 . 계약해제로 인한 원상회복 및 손해배상청구

가 . 원고들의 주장

1 ) 피고들과 사이에 이 사건 계약을 체결한 당사자는 예비적 원고가 아니라 주위적 원고

이다 . 즉 , 피고 D , E ( 이하 통틀어 ' 피고 E 등 ' 이라 한다 ) 은 직접 주위적 원고와 사이에 이 사건

계약을 체결하였고 , 피고 C , F , G , H , I ( 이하 통틀어 ' 피고 C 등 ' 이라 한다 ) 은 대리인인 피고 E

에게 계약체결업무를 위임하거나 사후에 이를 추인하였다 .

2 ) 피고들은 주위적 원고로부터 계약금과 중도금을 지급받고도 이 사건 계약에서 정한 자

신들의 의무를 이행하지 않았다 . 이에 주위적 원고는 피고들의 채무불이행을 이유로 이 사건

계약을 해제하였으므로 , 피고들은 연대하여 주위적 원고에게 원상회복으로 기지급된 계약금과

중도금 합계 16억 원을 반환하고 , 이 사건 계약에서 정한 위약금 5억 원을 지급할 의무가 있

다 .

3 ) 만약 주위적 원고에게 이 사건 계약의 당사자 지위가 인정되지 않는다면 , 피고들은 예

비적 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다 .

나 . 이 사건 계약의 당사자

1 ) 양수인

갑 제1호증 , 제29호증의 3 , 5의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과

같은 사정 , 즉 ① 이 사건 계약은 주위적 원고가 예비적 원고 ( 부동산 중개업자에 불과하다 ) 의

이름을 빌려 체결한 점 , ② 주위적 원고와 T이 피고 E 등을 사기 혐의로 고소한 사건에서 , 주

위적 원고와 피고 E 모두 주위적 원고가 실제 양수인이라고 진술한 점 , ③ 이 사건 계약서의

첫머리에도 예비적 원고는 ' 양수인 대표 ' 라고 기재되어 있어 실질적인 양수인이 따로 있음을

나타내고 있는 점 등을 종합하면 , 이 사건 계약의 당사자는 예비적 원고가 아니라 주위적 원고

라고 할 것이다 ( 이 사건 계약의 양수인측 당사자를 주위적 원고라고 인정하는 이상 , 예비적 원

고의 주장은 이유 없으므로 , 이하 예비적 원고의 주장 부분은 더 이상 판단하지 않는다 ) .

2 ) 양도인

가 ) 피고 E의 계약당사자 여부

위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 이 사

건 계약은 주위적 원고와 피고 E이 만나 체결한 점 , ② 피고 E은 피고 D의 대표이사로서 소지

하고 있던 피고 D의 인장을 이 사건 계약서에 직접 날인한 점 , ③ 이 사건 계약은 피고 E이

보유하고 있던 피고 D의 주식과 위 토지들에 관한 지분을 주위적 원고와 피고 D에게 양도하

는 것을 주된 내용으로 하고 있는 점 , ④ 위 사기 고소 사건에서 , 주위적 원고와 피고 E 모두

피고 E이 실제 양도인이라고 진술한 점 등에 비추어 보면 , 피고 E은 이 사건 계약의 양도인측

당사자라 할 것이다 ( 대법원 1996 . 11 . 15 . 선고 96다31246 판결 등 참조 ) .

나 ) 피고 D의 계약당사자 여부

위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 이 사

건 계약은 주위적 원고와 피고 D의 대표이사인 피고 E이 만나 체결한 점 , ② 이 사건 계약서

에 피고 D이 양도인의 1인으로 기재되어 있고 , 피고 D의 법인 인장이 날인되어 있는 점 , ③

이 사건 계약 내용에 피고 D 주주들의 권리의무뿐 아니라 피고 D의 권리의무 ( 권리 : 위 토지

들 중 피고 C 등의 지분에 관한 소유권취득 , 의무 : 계약서 제3조에 기재된 장부 등 인계의무 ,

상호 등 양도의무 , 임원교체서류 교부의무 , 계약서 제4조에 기재된 중도금지급일 이전의 기존

채무변제의무 , 계약서 제7조에 기재된 소속 직원들에 대한 임금 및 퇴직금 지급의무 ) 도 포함되

어 있고 , 위와 같은 피고 D의 권리의무가 단순히 계약의 부수적인 내용에 불과하다고 보기 어

려운 점 등에 비추어 보면 , 피고 D도 이 사건 계약의 양도인측 당사자라 할 것이다 .

다 ) 피고 C 등의 계약당사자 여부

주위적 원고는 , 피고 C , F , G , H , I의 경우 , 피고 E에게 이 사건 계약 체결에 관한 대

리권을 수여하거나 사후에 이를 추인하였다고 주장한다 .

그러나 갑 제1 , 9 , 28호증 , 을가 제1호증의 1 , 을나 제1 내지 8호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기

재와 당심 증인 T의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에

비추어 보면 , 위 인정사실과 갑 제1 내지 49호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 일부 기재 및 당심 증인

T의 일부 증언만으로는 , 위 피고들이 피고 E에게 이 사건 계약 체결에 관한 대리권을 수여하

거나 사후에 이를 추인하였다고 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 , 피

고 C 등에 대한 주위적 원고의 주장은 더 살필 필요 없이 모두 이유 없다 .

① 위 피고들은 이 사건 계약 체결 현장에 참석하지 않았고 , 이 사건 계약서 ( 갑 제1호증 )

에는 위 피고들의 인장이 날인되어 있지 않을 뿐 아니라 , 피고 E이 위 피고들의 대리인이라는

기재도 없다 .

② 그 밖에 위 피고들이 명시적으로 이 사건 계약에 동의하거나 이를 추인하였음을 인정

할 만한 객관적인 증거도 없다 .

③ 피고 E은 주위적 원고로부터 매매대금의 일부로 교부받은 이 사건 약속어음을 피고

C에 대한 채무변제용으로 사용하였다 . 그 후 피고 C은 원고 측의 T이 제시한 영수증 ( 을나 제2

호증 , ' 매매대금의 일부로 어음을 영수한다 ' 는 취지가 기재되어 있다 ) 에 대한 서명을 거부하고 ,

매매대금 관련 기재가 삭제된 영수증 ( 갑 제9호증 ) 에만 서명함으로써 , 자신은 이 사건 계약과

무관하게 이 사건 약속어음을 소지하고 있음을 명시적으로 표시하였다 .

다 . 이 사건 계약의 무효 여부

1 ) 피고들의 주장

이 사건 계약은 피고 D의 영업 전부를 주위적 원고에게 양도하는 것으로 상법 제434조

에 따른 주주총회의 특별결의가 있어야 하는데 , 이러한 절차를 거치지 않았으므로 무효이다 .

2 ) 관련 법리

주식회사가 영업의 양도 · 양수에 관련되어 있는 경우 , 그 양도 · 양수가 영업주체인 회사로

부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우에

해당한다면 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 회사의 양도 · 양수에 반드시 주주총회의 특별결

의를 거쳐야 하는 것이지만 , 회사의 주식을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운

지배자로서 회사를 경영하는 경우에는 회사의 영업이나 재산은 아무런 변동이 없고 주식만이

양도될 뿐이므로 주주총회의 특별결의는 이를 거칠 필요가 없으며 , 설사 당사자가 그 경우에도

회사 재산의 이전이 따르는 것으로 잘못 이해하여 양도계약 후 즉시 주주총회의 특별결의서를

제출하기로 약정하고 있다 하더라도 , 당사자가 그러한 약정에 이르게 된 것은 계약의 법적 성

격을 오해한 데서 비롯된 것이므로 , 그 약정은 당사자를 구속하는 효력이 없다 ( 대법원 1999 .

4 . 23 . 선고 98다45546 판결 등 참조 ) .

3 ) 판단

위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 ① 이 사건

계약은 주위적 원고가 피고 D의 주주들로부터 주식을 인수한 후 피고 D을 경영하기로 하는

내용을 포함하고 있는 점 , ② 이 사건 계약은 피고 D의 영업에 필요한 자산인 위 토지들에 관

한 지분을 주위적 원고나 제3자에게 양도하는 것이 아니라 , 오히려 피고 D이 위 토지들 중 피

고 C 등의 지분을 새로 취득하기로 하는 내용을 포함하고 있는 점 등을 종합하면 , 이 사건 계

약은 양수인인 주위적 원고가 피고 D의 새로운 지배자로서 회사를 경영하기로 하는 내용의 양

도 · 양수에 해당할 뿐 , 피고 D의 영업이 다른 곳에 양도되는 것은 아니라고 할 것이다 .

따라서 이 사건 계약에 관한 피고 D의 주주총회 특별결의를 거칠 필요는 없다고 할 것이므

로 , 피고들의 위 주장은 이유 없다 .

라 . 이 사건 계약의 해제와 그에 따른 원상회복 및 손해배상청구

1 ) 피고 E 등의 채무불이행으로 인한 계약 해제

앞서 본 바와 같이 , ① 주위적 원고는 2012 . 9 . 5 . 피고 E 등에게 이 사건 계약의 계약

금과 중도금으로 합계 16억 원을 지급한 사실 , ② 그런데 피고 E 등은 2012 . 10 . 23 . 이 사건

계약이 해제되지 않은 상태에서 이성진 외 1명에게 피고 D의 주식과 이 사건 부동산을 이중양

도하는 계약을 체결한 사실 , ③ 이 사건 부동산은 피고 D의 W보험 주식회사에 대한 대출금채

무를 담보하기 위하여 주식회사 X신탁에 담보신탁되어 있었는데 , 피고 D이 2012 . 6 . 11 . 이후

의 원리금 변제를 지체하여 2012 . 10 . 10 . 부터 공매절차가 진행되어 , 2013 . 1 . 25 . 주식회사 Y

에 매각되고 2013 . 6 . 5 . 주식회사 Y 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 인정된다 . 또한 ,

갑 제4 , 7 , 8 , 28 , 29호증 , 을가 제2호증의 18의 각 기재와 당심 증인 T의 일부 증언에 변론

전체의 취지를 종합하면 , ④ 피고 D은 이 사건 계약에서 정한 피고 D의 각종 의무 ( 계약서 제3

조에 기재된 장부 등 인계의무 , 상호 등 양도의 무 , 임원교체서류 교부의무 , 계약서 제4조에 기

재된 중도금지급일 이전의 기존 채무변제의무 , 계약서 제7조에 기재된 소속 직원들에 대한 임

금 및 퇴직금 지급의무 ) 를 거의 이행하지 아니한 사실이 인정되고 , ⑤ 피고 E 등의 채무불이행

을 이유로 한 주위적 원고의 계약해제 의사표시가 기재된 이 사건 2015 . 4 . 21 . 자 청구취지정

정서 부본이 2015 . 4 . 30 . 피고 E 등에게 송달된 사실은 기록상 분명하다 .

위 인정사실에 의하면 , 이 사건 계약에 따른 주식 및 위 토지들에 관한 지분 양도의무 등은

피고 E 등의 귀책사유로 인하여 이행불능의 상태에 빠졌다고 할 것이므로 , 주위적 원고의 계

약해제 의사표시가 기재된 이 사건 청구취지정정서 부본이 피고 E 등에게 송달된 2015 . 4 . 30 .

이 사건 계약은 적법하게 해제되었다 .

피고 E 등은 , 매매대금이 제때 지급되지 아니하는 등 주위적 원고의 귀책사유로 이 사건 계

약이 이행되지 않았다고 주장하나 , 위 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다

음과 같은 사정 , 즉 ① 피고 E은 계약 당일에 주위적 원고로부터 계약금과 중도금 합계 17억

원 중 이 사건 약속어음을 포함한 16억 원만 지급받고도 이 사건 계약서에 피고 D의 인장을

날인하여 줌으로써 위 수수금액에 대하여 이의 없음을 표시한 점 , ② 위 사기 고소사건에서 주

위적 원고와 피고 E은 모두 " 계약 당시 이 사건 약속어음 결제에 약 2개월이 걸릴 것으로 알

았다 " 고 진술하였으므로 이 사건 계약의 잔금 지급일로 예정된 시기는 최소한 2개월 후인 것

으로 인정되는데 , 피고 E은 그 전인 2012 . 10 . 23 . 다른 사람과 사이에 피고 D의 주식 등에 관

한 이중양도계약을 체결하여 버린 점 , ③ 이 사건 계약은 " 주위적 원고가 금융권 대출을 받거

나 피고 E 등의 채무를 인수함으로써 잔금 110억 원의 지급을 대체할 수 있다 " 고 정하고 있

고 , 금융권 대출과 채무인수는 피고 E 등의 협력 없이는 불가능하므로 , 금융권 대출과 채무인

수가 이루어지지 아니한 책임을 주위적 원고에게만 지울 수는 없는 점 , ④ 그러한 상황에서 피

고 E 등은 이 사건 계약에서 정한 자신들의 각종 의무 ( 계약서 제3조에 기재된 장부 등 인계의

무 , 상호 등 양도의무 , 임원교체서류 교부의무 , 계약서 제4조에 기재된 중도금지급일 이전의

기존 채무변제의무 , 계약서 제7조에 기재된 소속 직원들에 대한 임금 및 퇴직금 지급의무 등 )

를 거의 이행하지 아니한 채 다른 사람과 사이에 이중양도계약까지 체결한 점 등에 비추어 보

면 , 이 사건 계약은 피고 E 등의 귀책사유로 인하여 이행불능에 빠졌다고 봄이 타당하므로 , 이

와 다른 전제에 선 피고 E 등의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

2 ) 원상회복청구에 대한 판단 .

이 사건 계약에 따른 권리의무는 대구Q호텔의 영업을 위한 상행위로 인한 것으로 상사

채권 · 채무에 해당한다 ( 상법 제47조 ) . 따라서 피고 E 등은 연대하여 ( 상법 제57조 ) 주위적 원고

에게 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로 기지급된 계약금과 중도금 16억 원 및 이에

대한 연 6 % 의 비율로 계산한 이자를 반환할 의무가 있다 .

3 ) 위약금 청구에 대한 판단

이 사건 계약이 피고 E 등의 귀책사유로 해제된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 , 피고 E

등은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약 제9조 제3항에 따라 주위적 원고에게 채무불이행으

로 인한 손해배상금으로 계약금 상당액인 5억 원을 지급할 의무가 있다 .

이에 대하여 피고 E 등은 , 이 사건 계약 내용 등에 비추어 5억 원은 지나치게 과도한 손해

배상의 예정액에 해당하므로 적절한 범위로 감액되어야 한다는 취지로 주장한다 .

민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할

손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란

을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리

적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로 , 채무자가 실제로 손해발생이

없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의 지급을 면하

거나 감액을 청구하지 못한다 . 따라서 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할

수 있는 ' 부당히 과다한 경우 ' 라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로

는 부족하고 , 계약자의 경제적 지위 , 계약의 목적 및 내용 , 손해배상액 예정의 경위 및 거래관

행 기타 여러 사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자

에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로

보아야 한다 ( 대법원 2008 . 11 . 13 . 선고 2008다46906 판결 등 참조 ) .

위 인정사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 ,

즉 ① 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제12조와 그 시행령 제50조도 계약보증금을 계

약금액의 10 % 이상으로 정하고 있으며 , 개인 간의 부동산매매계약 , 공사도급계약 등에 있어서

도 계약금액의 10 % 상당을 손해배상의 예정액으로 정하는 것이 일반적인 거래관행인 점 ( 위 대

법원 2008다46906 판결 등 참조 ) , ② 이 사건 계약에서 정한 총 매매대금은 127억 원에 이르

고 , 계약 당일에 계약금과 중도금으로 지급하기로 한 금액만도 17억 원에 이르는 점 , ③ 주위

적 원고는 계약금과 중도금으로 16억 원을 현실 지급하였으나 피고 E 등은 이 사건 계약상의

의무를 거의 이행하지 않은 점 등에 비추어 보면 , 매매대금의 4 % 에 이르지도 않는 금액으로

정해진 위약금을 부당하게 과다한 금액이라 할 수는 없다 .

따라서 피고 E 등의 위 주장은 받아들일 수 없다 .

마 . 소결

따라서 피고 E 등은 연대하여 주위적 원고에게 합계 21억 원 ( = 계약금과 중도금 반환금

16억 원 + 손해배상금 5억 원 ) 및 그 중 ① 위 반환금 16억 원에 대하여는 그 지급일인 2012 .

19 . 5 . 부터 피고 E 등이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결선고

일인 2015 . 5 . 28 . 까지는 상법에서 정한 연 6 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등

에 관한 특례법에서 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 이자 및 지연손해금을 , ② 위 손해배상

금 중 제1심에서 인정된 1억 원에 대하여는 계약해제일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구

취지정정서 부본 송달 다음날인 2015 . 5 . 1 . 부터 피고 E 등이 그 이행의무의 존부 및 범위에

관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결선고일인 2015 . 5 . 28 . 까지는 상법에서 정한 연 6 % , 그 다

음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한

지연손해금을 , ③ 위 손해배상금 중 당심에서 인정된 4억 원에 대하여는 위 2015 . 5 . 1 . 부터

피고 E 등이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결선고일인 2016 .

8 . 24 . 까지는 상법에서 정한 연 6 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례

법에서 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 .

4 . 불법행위로 인한 손해배상청구와 부당이득반환청구

가 . 원고들의 주장

설령 일부 피고들과 사이에 이 사건 계약이 적법하게 체결되지 않았다고 하더라도 , 피고

E은 피고 D의 주식 등을 양도할 의사나 능력 없이 주위적 원고를 기망하여 위 계약금과 중도

금 합계 16억 원을 편취하였고 , 피고 C 등은 이를 방조한 후 피고 E으로부터 위 계약금과 중

도금으로 수수된 이 사건 약속어음까지 교부받았으므로 , 피고 C 등은 피고 E 등과 공동하여

주위적 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금 내지 부당이득금의 반환으로 청구취지 기재의

돈을 지급할 의무가 있다 .

나 . 불법행위로 인한 손해배상 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같은 이 사건 계약의 체결 경위 , 계약 내용 및 계약 후의 경과 등에 비추어

보면 , 위 인정사실과 갑 제1 내지 49호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 일부 기재 및 당심 증인 T의 일

부 증언만으로는 , 피고 E 등이 주위적 원고를 기망하였고 피고 C 등이 이를 방조하였다는 점

을 인정하기에 부족하고 , 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 , 이 점을 전제로 하는 주위적

원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다 .

다 . 부당이득반환 주장에 대한 판단

1 ) 관련 법리

계약상 급부행위자 , 권리 등의 피침해자 , 비용지출자 등이 급부 , 침해 또는 비용지출 등

의 과정에서 어떠한 손해를 입는 경우 , 그 법률관계의 직접 상대방 , 즉 계약상대방 , 침해행위

자 , 비용지출의 직접 상대방 등에 대하여 계약상 이행청구권이나 사무관리 , 부당이득 , 불법행위

등에 따른 청구권을 가질 것이므로 , 통상 이들에 대한 권리행사를 통하여 손실을 회복함으로써

공평과 정의의 이념을 충분히 실현할 수 있다 . 따라서 채무자가 피해자에게서 편취하거나 횡령

한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변제를 수령하면서 그

금전이 편취하거나 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 , 채권자

의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 타당하며 , 이와 같은

법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다 ( 대법원

2012 . 1 . 12 . 선고 2011다74246 판결 등 참조 ) .

2 ) 판단

피고 C이 피고 E으로부터 이 사건 계약의 계약금과 중도금으로 수수된 이 사건 약속어

음 일부를 교부받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 .

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 피고 E 등의 주위적 원고에 대한 불법행위가 성립되지 않는

점 , ② 을다 제1 내지 7호증의 각 기재에 의하면 , 피고 C은 자신의 피고 D에 대한 채권의 변

제조로 이 사건 약속어음을 교부받은 점 등에 비추어 보면 , 위 인정사실과 갑 제1 내지 49호

증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 일부 기재 및 당심 증인 T의 일부 증언만으로는 , 이 사건 약속어음이

피고 E 등에 의하여 편취 또는 황령된 것이라는 점 및 피고 C 등이 그 점을 알았거나 중대한

과실로 알지 못하고 이 사건 약속어음을 취득하였다는 점을 인정하기에 부족하고 , 달리 이 점

을 인정할 증거가 없으므로 , 이 점을 전제로 하는 주위적 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이

이유 없다 .

5 . 결론

그렇다면 주위적 원고의 피고 주식회사 D , E에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어

이를 인용하고 , 주위적 원고의 위 피고들에 대한 나머지 청구와 피고 C , F , G , H , I에 대한 청

구는 모두 이유 없어 이를 기각하며 , 예비적 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이

를 기각하여야 한다 . 제1심판결의 주위적 원고와 피고 주식회사 D , E에 대한 부분 중 이와 결

론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 , 주위적 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피

고 주식회사 D , E에 대하여 당심에서 추가로 인정된 돈의 지급을 명한다 . 제1심판결 중 나머

지 부분은 정당하므로 , 주위적 원고의 피고 주식회사 D , E에 대한 나머지 항소와 피고 C , F ,

G , H , I에 대한 항소 및 예비적 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로

하여 , 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 진성철

판사 김태현

판사 손병원