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사건
2013가합6678 원상회복등
주위적원고
A
예비적원고
B
피고
1. 주식회사 C
2. D
3. E.
4. F
5. G
6. H
7. I
8. J
9. K
10. L
11. M
12. N
13, 0
14. P
변론종결
2015. 5. 14.
판결선고
2015, 5, 28.
주문
1. 피고 주식회사 C, D은 연대하여 주위적 원고에게 1,700,000,000원 및 그 중 1,600,000,000원에 대하여는 2012. 9. 5.부터 2015. 5. 28.까지, 100,000,000원에 대하여는 2015. 5. 1.부터 2015. 5. 28.까지 각 연 6%, 각 그 다음 날부터 갚는 날까지. 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 주위적 원고의 피고 주식회사 C, D에 대한 나머지 청구와 피고 주식회사 C, D을 제외한 나머지 피고들에 대한 청구 및 예비적 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 주위적 원고와 피고 주식회사 C, D 사이에 생긴 부분은 주위적 원고가 1/5, 피고 주식회사 C. D이 4/5를 각 부담하고, 주위적 원고와 피고 주식회사 C, D을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 주위적 원고가, 예비적 원고와 피고들 사이에 생긴 부분은 예비적 원고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
청구취지
주위적 원고 : 피고들은 연대하여 주위적 원고에게 2,100,000,000원 및 그 중 1,600,000,000원에 대하여는 2012. 9. 5.부터 이 사건 청구취지정 정서부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 500,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지정 정서부본 송달일 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
예비적 원고 : 피고들은 연대하여 예비적 원고에게 2,100,000,000원 및 그 중 1,600,000,000원에 대하여는 2012. 9. 5.부터 이 사건 청구취지정 정서부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 500,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지정 정서부본 송달일 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이유
1. 기초사실
가. 피고 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)은 관광호텔업, 부동산 임대업 등을 목적으로 설립되어 대구 남구 Q 외 3필지 지상 건물 및 R 외 6필지 지상 건물(이하 위 토지 및 지상 건물을 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)에서 S호텔을 운영하는 법인, 피고 D은 피고 C의 대표이사, 피고 C, D을 제외한 나머지 피고들은 피고 C의 주주, 임원 또는 이 사건 부동산의 지분권자이다.
나. S호텔을 인수하려는 주위적 원고는 2012. 9. 5. 피고 D과 만나 예비적 원고 명의로 다음과 같은 내용의 자산 및 주식에 관한 양도 양수계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고[이 사건 계약의 계약서(갑 제1호증, 이하 '이 사건 계약서'라 한다)에는 피고 C의 직인과 예비적 원고의 인장이 날인되어 있다. 다만 피고 D 등 나머지 피고들은 성명 등 인적사항이 기재되어 있지만 서명·날인은 되어 있지 않다.], 같은 날 피고 D에게 1억 원 상당의 자기앞수표, 발행인이 ㈜T 대표 U으로 된 액면금액 8억 원 및 7억 원의 약속어음을 교부하였다.
○ 양도인 “D 외 14인"(이하 “갑”이라 한다.)은 양수인 대표 B(이하 "을"이라 한다.)와 ㈜C.S 호텔 법인의 주식 및 소유자산(경영권 포함)인 S호텔의 토지 및 건물 등의 양도.양수에 관 하여 아래와 같이 합의한다. | 제1조(계약의 목적 및 주체) 본 계약은 "을"이 "갑"의 주식 전부와 소유자산인 이 사건 부동산, S호텔의 경영권 등 S호텔 에 대한 일체의 권리를 인수하는 것을 목적으로 한다. 제2조(매매대금 및 지급방법) ① 위 제1조 기재 목적물의 매매가액은 총액 127억 원으로 한다. ② “을”은 “갑”에게 다음과 같이 위 매매대금을 지급하기로 한다. 1) 계약금 : 5억 원을 2012. 9. 5. 지급한다. 2) 중도금 : 12억 원을 2012. 9. 5. 지급한다. “갑”에 대하여 채권을 가진 제3채권자 및 “갑”이 제3채무자에 대하여 가지는 채권에 관 하여는 본 계약의 성립사실 및 채권,채무의 양도.양수 사실을 즉시 "갑"이 직접 통보하여야 한다. "을"은 "갑"을 대리하여 위 사실을 통보할 수 있다. 이에 소요되는 비용은 “을”이 부담 한다. 3) 잔금 : 110억 원 단, 잔금은 금융권 대출 또는 "갑"의 채무인수로 대체할 수 있다. 제3조(계약금의 지급과 동시이행 사항) ① 위 제2조의 계약금을 지급함과 동시에 "을"이 위 제1조 기재 자산 및 부채의 실사와 S 호텔의 영업을 할 수 있도록 “갑”은 장부 등을 인계하여야 하며, 상호 기타 각종 인허가 등 의 양도에 적극 협조하여야 한다. ② 위 제2조의 계약금 및 중도금의 지급과 동시에 “갑”은 기존의 대표이사를 포함한 임원 전원이 사임하고 “을”이 지정하는 자를 임원으로 등기할 수 있는 서류를 "을"에게 교부하여 야 한다. 제4조(영업권 인수에 따른 책임) |
① 위 제2조 기재 계약금 지급일을 기점으로 하여 그 날까지의 모든 "갑"의 부채, 예컨대, 거래처에 대한 외상대금, 전기세, 상.하수도료 등 각종 공과금, 폐기물처리비, 법인세, 부가가 치세, 종합소득세, 의료보험, 연금보험, 고용.산재보험, 부동산, 자동차 등에 관련된 각종 제 세공과금, 은행대출금 등에 대한 이자, 각종 공사를 발주, 시행하고 할부로 대금을 지급하는 공사대금의 잔금, 종업원 등에게 지급해야 될 임금 및 퇴직금 등은 “갑”이 책임지고 변제하 여야 한다. ② "을"은 위 제2조 기재 계약금 지급일 다음 날부터 발생하는 “갑” 명의의 일체의 채무 위 ①항 기재 채무를 전부 책임지고 변제하여야 한다. ③ 기존 임대관계는 “을”이 승계한다. ④ 계약일 이전에 발생한 “갑” 명의의 채무로서, 자산실사 과정에서 드러나지 않다가 추후 드러난 일체의 채무는 “갑”이 전적으로 책임지며, 각 주주들이 연대하여 보증한다. (별도의 소 제기없이 즉시 집행할 수 있다.) 제5조(대출금 연장문제) “갑”과 “을”은 대출금의 상환에 관하여 상호 협의하여 정한다. 제6조(잔금 지급과 동시이행 사항) ① 위 제2조 기재 중도금 지급과 동시에 “갑”은 “을” 또는 “을”이 지정하는 자에게 주식 전 부를 양도하여야 하며 그 양도에 필요한 서류를 구비하여 “을”에게 교부하여야 한다. 별첨 주주명단에 표시된 주주들의 주식 양도에 따른 책임은 “갑”이 책임진다. 단, 피고 C의 주식 100%에 대한 주식양도 대금은 위 매매대금에 포함되어 있음을 “갑"은 확인하고 피고 C의 주주들은 위 주식 양도대금의 수령을 피고 C의 대표이사 피고 D에게 위임하며, 피고 C의 주주들은 "을"로부터 주주 각 개인의 주식 양도대금을 수령한 것으로 간주하며 “을”에 대하여 일체의 이의를 제기하지 아니한다. ② “갑”은 위 제2조 기재 중도금 지급과 동시에 대구 남구 (본관), 대구 남구 V(본관), 대구 남구 W(별관) 전부에 대한 소유권을 피고 C으로 이전하여 “을”이 모든 권한을 행사할 수 있도록 하여야 한다. 또한 위 부동산의 소유권 이전에 따른 매매대금도 위 제2조 기재 매매 대금 127억 원에 포함되어 있음을 위 부동산의 소유자인 공유지분권자들은 인정하며, 위 제 4조 기재 매매대금 127억 원과 별도로 위 부동산의 소유권 이전에 따른 대금을 “을”에게 청구하지 아니한다. |
제7조(양도인의 사용인 처리) "갑"은 사용인에 대한 임금 및 퇴직금 등을 계약금 지급일을 기준으로 모두 정리하여야 한 다. “갑”의 사용인에 대한 고용 유무는 "을"의 의사에 따른다. 제8조(자산 실사 후의 정산) “을”이 자산을 실사한 결과 “갑”의 부채가 총 매매대금 127억 원(현금으로 지급한 17억 원 포함)을 초과할 경우 각 주주들은 연대하여 책임지며, 별도의 소 제기없이 즉시 집행할 수 있다. 제9조(계약해제) ① 매매 당사자에게 본 계약상의 채무불이행 등 귀책사유가 있는 경우에 그 상대방은 채무 불이행 등 귀책사유가 있는 당사자에게 서면에 의하여 이행을 최고하고 그래도 채무불이행 등 귀책사유가 있으면 본 계약은 그 즉시 해제된다. ② "을"의 귀책사유로 인하여 본 계약을 해제한 경우 “갑”은 계약금을 반환하지 아니하며 "을"은 계약금의 반환을 요구하지 아니한다. ③ “갑”의 귀책사유로 인하여 본 계약을 해제한 경우 “갑”은 계약금의 배액을 위약금으로 "을"에게 지급하여야 한다. ④ "을"이 자산을 실사한 결과 “갑”의 부채가 매매대금을 초과한 경우에 "을"은 본 계약을 해제할 수 있다. 본 계약 해제시 원상회복에 소요되는 비용 및 "을"이 그 동안 투입한 비용 은 “갑”이 전적으로 책임진다. (이하 생략) |
다. 한편, 피고 C은 2000. 8. 10. 주식회사 생보부동산신탁에 이 사건 부동산을 담보신탁하였는데, 우선수익자들에게 이자를 제대로 지급하지 못하여 이 사건 부동산에 대하여 공매가 실시되었고, 8회차 유찰 후 2013. 1. 25. 주식회사 이랜드파크와 주식회사 생보부동산신탁 사이에 이 사건 부동산을 126억 500만 원에 매각하기로 하는 수의계약이 체결되었으며, 주식회사 이랜드파크는 2013. 6. 5. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 2013. 8. 1. 이 사건 부동산을 인도받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 주위적 원고 및 예비적 원고의 주장
1) 주위적 원고는 예비적 원고의 명의를 빌려 피고들과 이 사건 계약을 체결하였는데 피고들의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하였으므로, 피고들은 주위적 원고에게 원상회복으로 이미 지급받은 계약금과 중도금 합계 16억 원, 위약금 5억 원 및 이에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 설령 이 사건 계약이 유효하지 않다고 하더라도 피고들은 위 돈을 부당이득하였으므로 이를 반환할 의무가 있고, 피고 D은 피고 C의 영업 등을 양도할 의사 없이 주위적 원고로부터 매매대금을 편취하였고, 나머지 피고들은 주위적 원고의 위와 같은 불법행위에 동조하였으므로 피고들은 연대하여 불법행위에 의한 손해배상으로써 주위적 원고가 지급한 계약금과 중도금 상당액을 지급할 의무가 있다.
2) 만일 주위적 원고에게 이 사건 계약의 당사자 지위가 인정되지 않는다면, 피고들은 예비적 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들의 주장
1) 이 사건 계약의 당사자는 예비적 원고와 피고 C이다. 그런데 피고 D이나 피고 E에게 지급된 돈과 교부된 약속어음과 관련하여 교부된 돈은 모두 예비적 원고의 돈이 아니므로, 예비적 원고에게는 원상회복청구권, 부당이득반환청구권, 불법행위로 인한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.
3) 피고 C을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 계약을 체결한 사실이 없다.
4) 피고들은 이 사건 계약의 계약금 및 중도금을 부당이득한 사실이 없고, 주위적 원고 또는 예비적 원고가 교부한 약속어음은 결제되지 않거나 어음금액에 해당하는 돈이 지급되지 않았으며, 가사 부당이득반환의무가 인정되더라도 주위적 원고 또는 예비적 원고로부터 돈을 직접 수령한 피고 D, E이 각자 수령한 범위에서 개별적으로 의무를 부담하는 데 불과하다.
5) 피고들은 불법행위를 한 사실이 없다.
3. 판단
가. 이 사건 계약의 당사자에 관한 판단
1) 이 사건 계약의 양수인 갑 제1호증, 갑 제29호증의 3, 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정
되는 다음과 같은 사정, 즉 주위적 원고와 S호텔을 임차하여 운영하는 U은 피고 D 등을 상대로 대구지방검찰청에 이 사건 계약에 따른 계약금 및 중도금을 편취하였다는 혐의로 고소 및 고발하였는데, 피고 D은 위 사건의 조사과정에서 이 사건 계약의 실질적인 양수인은 주위적 원고이고 예비적 원고는 이름을 빌려주었다는 취지로 진술하였고, 주위적 원고도 같은 취지로 진술한 점, 이 사건 계약은 실제로 주위적 원고와 피고 D 등이 만나 체결되었고, 이 사건 계약서에 양수인으로 예비적 원고의 이름이 기재되어 있기는 하지만, 한편 이 사건 계약서의 첫머리에는 '양수인 대표'라고 기재되어 있어 실질적인 양수인이 있음을 의미하는 문구가 있는 점을 종합하면 이 사건 계약의 당사자는 주위적 원고라고 할 것이다(이 사건 계약의 당사자를 주위적 원고라고 인정하는 이상, 예비적 원고의 주장에 대하여는 더 이상 판단하지 않는다).
2) 이 사건 계약의 양도인
가) 피고 D이 양도인인지 여부
앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 D은 이 사건 계약서에 피고 C의 인장을 직접 날인한 점, 이 사건 계약은 피고 D이 보유한 피고 C의 주식 및 부동산 지분을 주위적 원고 및 피고 C에게 양도하는 것을 주요한 내용으로 하고 있는 점, 이 사건 계약서에 피고 D의 날인이 없다는 사정만으로는 이 사건 계약의 당사자 사이에 피고 D에게 계약의 효력을 귀속시키지 않기로 하는 합의가 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 보이지 않는 점, 피고 D은 수사기관에서 이 사건 계약의 당사자로서 진술한 점에 비추어 보면, 이 사건 계약은 피고 C의 주식 등에 대하여 이루어진 것으로서 비록 피고 D이 피고 C의 대표이사임을 명시하여 계약을 체결하였다고 하더라도 피고 C의 주주 내지 부동산 지분권자로서의 피고 D은 이 사건 계약의 당사자라 할 것이다(대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31246 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다7356 판결 참조).
나) 피고 C이 양도인인지 여부
앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약서에는 피고 C이 당사자의 1인으로 기재되어 있고 피고 C의 인장이 날인되어 있는 점, 이 사건 계약은 피고 C의 주주들의 주식 및 부동산 지분권 양도뿐만 아니라, 피고 C의 이 사건 계약금 지급일까지의 부채 정리, 인허가 등의 양도 등 피고 C이 이행하여야 할 내용(계약서 제3조, 제4조, 제7조)도 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 C은 이 사건 계약의 당사자라 할 것이다.
다) 피고 C, D을 제외한 나머지 피고들
앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약 당시 피고 D을 제외한 나머지 피고들은 참석하지 않은 점, 이 사건 계약서에 위 피고들의 날인이 없는 점에 비추어 보면 피고 C, D(이하 '피고 D 등'이라 한다.)을 제외한 나머지 피고들에 관하여는 이 사건 계약이 유효하게 체결되었다고 볼 수 없다. 다만 이 사건 계약의 내용과 체결 경위에 비추어 보면 피고 D 등은 나머지 피고들로 하여금 이 사건 계약의 체결에 동의하도록 함으로써 나머지 피고들에 관하여도 이 사건 계약이 유효하게 체결되도록 할 의무를 부담한다 할 것이다.
이에 대하여 주위적 원고는 위 피고들이 이 사건 계약 체결 사실 및 계약금, 중도금 지급 사실을 미리 알았거나 사후에 이를 알고도 묵인함으로써 사전에 이 사건 계약 체결을 승인하거나 사후에 추인하였다고 주장하나, 갑 제9, 11, 38호증, 을나 제1 호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나. 이 사건 계약이 유효한지 여부에 관한 판단
1) 통상 회사를 양수한다는 것에는, 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우와 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우가 있는바, 전자의 경우는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인과 계약을 체결하고 양도·양수 후에도 양수인은 그 회사와는 별도의 주체로서 양수한 영업을 영위하는 것이나, 후자의 경우는 영업 자체를 양도·양수하는 것이 아니라 영업의 주체인 회사의 주식이나 지분권을 양도·양수하는 것이므로, 이 경우는 회사의 주식 또는 지분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되는 것이고 회사가 양도인이 될 수는 없다.
또한 주식회사가 양도·양수에 관련되어 있는 경우에 그 양도·양수가 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우에 해당한다면 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 회사의 양도·양수에 반드시 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는 것이지만, 회사의 주식을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우에는 회사의 영업이나 재산은 아무런 변동이 없고 주식만이 양도될 뿐이므로 주주총회의 특별결의는 이를 거칠 필요가 없으며, 설사 당사자가 그 경우에도 회사 재산의 이전이 따르는 것으로 잘못 이해하여 양도계약 후 즉시 주주총회의 특별결의서를 제출하기로 약정하고 있다 하더라도, 당사자가 그러한 약정에 이르게 된 것은 계약의 법적 성격을 오해한 데서 비롯된 것이므로, 그 약정은 당사자를 구속하는 효력이 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 등 참조).
살피건대, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약은 주위적 원고가 피고 C의 주식을 매수하기로 한 점, 이 사건 부동산은 피고 C의 영업과 관련한 주요한 자산인데, 이 사건 계약은 피고 D 등이 피고 C에게 이 사건 부동산의 지분권을 이전하는 것을 내용으로 하는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약에 따른 영업양도는 양수인인 주위적 원고가 피고 C의 새로운 지배자로서 회사를 경영하기로 하는 내용의 영업양도로 봄이 상당하고, 따라서 피고 C의 주주총회 특별결의를 거치지 않았더라도 유효하다.
2) 한편, 갑 제1호증, 갑 제29호증의 3의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계약서에는 피고 C, D을 제외한 나머지 피고들도 양도인으로 기재되어 있고, 그들의 인감증명서도 첨부하기로 되어 있는 점, 주위적 원고는 이 사건 계약서에 나머지 피고들의 인감증명서가 첨부되어 있지 않고, 그들로부터의 위임장이나 그들의 인장이 날인되지 않았음에도, 피고 D에게 계약금 및 중도금 명목으로 16억 원 상당의 현금 및 약속어음을 지급한 점에 비추어 보면, 이 사건 계약에는 주위적 원고와 피고 D 사이에 피고 D이 주위적 원고와 나머지 피고들과의 계약이 성사되도록 협력하기로 하는 계약이 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하고, 비록 이 사건 계약이 피고 C의 주식을 매매하는 방식으로 영업양도를 하는 것을 주요한 내용으로 하는 계약으로서 피고 C, D을 제외한 나머지 주주 내지 지분권자인 나머지 피고들과는 아직 계약이 성립하지 않았다고 하더라도, 그들을 제외한 나머지 범위에서는 유효하게 성립하였다고 할 것이다.
다. 이 사건 계약의 해제 여부에 관한 판단
1) 이 사건 계약의 해제 여부 및 원상회복청구에 관한 판단
갑 제4, 7, 8, 28호증, 갑 제29호증의 3, 5, 을가 제2호증의 18의 각 기재에 의하면, 주위적 원고는 2012. 9. 5. 피고 D과 사이에 이 사건 계약을 체결하면서 피고 D에게 1억 원 상당의 자기앞수표, 발행인이 ㈜T 대표 U으로 된 액면금액 8억 원 및 7억 원의 약속어음을 교부한 사실, 주위적 원고는 이 사건 계약 이후 잔금 지급을 위하여 신한은행에 대출을 신청하였으나, 대구 지역 호텔 사업이 전반적으로 부진하고, 신한은행의 실사과정에서 이 사건 계약에 의문이 든다는 이유로 대출이 이루어지지 않은 사실, 피고 D은 2012. 10. 23. X 외 1명에게 S호텔을 양도하는 계약을 체결한 사실, 이 사건 부동산이 공매로 매각되어 주식회사 이랜드파크가 2013. 6. 5. 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 피고 D 등의 이 사건 계약에 따른 채무이행이 불가능해진 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에다가 ① 피고 D은 수사기관에서 "주위적 원고가 이 사건 계약금 및 중도금 17억 원 중 16억 원만 지급하였고, 그마저도 약속어음으로 지급하였는데 제대로 결제가 이루어지지 않아 이 사건 계약 제3조 제2항에 따른 임원 등기에 필요한 서류 등을 교부하지 않았다."고 진술하였으나, 이 사건 계약서에는 계약금 및 중도금 17억 원을 계약 당일 지급하는 것으로 되어 있음에도 피고 D은 주위적 원고로부터 16억 원 상당의 현금 및 약속어음만을 지급받고서 이 사건 계약서에 피고 C의 인장을 날인함으로써 스스로 계약 당일 지급받은 금액에 대하여 이의가 없음을 표시한 점, ② 이 사건 계약은 주위적 원고가 금융권 대출을 받거나 피고 D 등의 채무를 인수함으로써 매매잔금 110억 원의 지급을 대체할 수 있다고 정하였는데, 금융권 대출 및 피고 D 등의 채무 인수는 모두 피고 D 등의 협력이 필요한 점, ③ 그럼에도 피고 D 등은 주위적 원고에게 장부 등을 인계하고, 임원 등기를 할 수 있는 서류를 교부하며, 피고 C의 임원 전원이 사임하여야 할 이 사건 계약 제3조 제1, 2항의 의무를 이행하지 않은 채 2012. 10. 23. 제3자에게 S호텔을 양도하는 계약을 체결하는 등 피고 D은 이 사건 계약의 이행을 위하여 별다른 노력을 하지 않은 점, ④ 특히, 이 사건 계약서에는 피고 C의 다른 주주들의 인감증명서도 첨부하도록 되어 있고, 다른 주주들 역시 당사자로 되어 있는 등 앞에서 본 바와 같이 피고 D은 주위적 원고와 다른 주주들 사이에도 이 사건 계약이 체결되도록 할 의무가 있다 할 것임에도 피고 D은 이를 이행하지 않았는데, 이러한 피고 D의 채무불이행이 주위적 원고가 신한은행으로부터 대출받지 못하게 된 데 대하여 영향을 끼친 것으로 보이는 점 등을 더하여 살펴보면, 이 사건 계약에 따른 주식 및 부동산 지분권 등 양도의무는 피고 C, D의 귀책사유로 인해 이행불능이 되었다고 봄이 상당하고, 주위적 원고의 해제의 의사표시가 기재된 2015. 4. 21.자 청구취지정 정서가 2015. 4. 30. 피고 C, D에게 송달되었으므로, 같은 날 이 사건 계약은 해제되었다. 따라서 피고 C, D은 주위적 원고에게 위 해제에 따른 원상회복으로 피고가 지급받은 계약금 및 중도금 16억 원을 반환할 의무가 있다.
2) 위약금청구에 관한 판단
피고 C, D의 귀책사유로 이 사건 계약이 해제된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고 C, D은 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 계약상의 위약금약정에 따라 주위적 원고에게 계약금 상당액인 5억 원을 지급할 의무가 있다.
다만, 이 사건 계약에서 정한 '피고 D 등의 귀책사유로 인하여 본 계약을 해제한 경우 피고 D 등은 계약금의 배액을 위약금으로 주위적 원고에게 지급하기로 한 위 약금약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고, 한편 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 예상손해액의 크기 등 모든 사정을 참작하여 직권으로 감액할 수 있는데, 앞서 본 바와 같은 이 사건 계약의 목적, 체결경위, 내용, 그 밖에 이 사건 변론에 나타나는 다음의 사정들, ① 이 사건 계약 당시 피고 C 등의 부채가 해결되지 않으면 이 사건 부동산이 공매될 상황에 있었는데, 주위적 원고가 이 사건 계약 제4조 제2항에 따른 은행대출금의 이자 등을 지급하지 못하였고, 대출금 변제 또는 승계를 성사시키지 못한 점, ② 주위적 원고는 이 사건 계약의 계약금 및 중도금의 대부분을 약속어음으로 지급하였는데, 주위적 원고가 위 약속어음의 회수를 위하여 지출한 금액은 그 액면금액에는 미치지 못하는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고 C, D으로 하여금 계약금 및 중도금의 반환외에 위약금으로 5억 원을 지급하게 하는 것은 공정을 잃은 결과를 초래하여 부당하게 과다하므로, 피고 C, D의 주위적 원고에 대한 위약금은 1억 원으로 감액하기로 한다.
3) 소결론
따라서 피고 C, D은 연대하여 주위적 원고에게 17억 원(= 계약금 및 중도금 16억 원 + 위약금 1억 원) 및 그 중 16억 원에 대하여는 위 돈을 지급받은 날인 2012. 9. 5.부터 각 피고 C, D이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 5. 28.까지, 1억 원에 대하여는 이 사건 청구취지정정서부본 송달일 다음 날인 2015. 5. 1.부터 피고 C, D이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 5. 28.까지 각 상법이 정한 연 6%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
라. 나머지 피고들에 대한 부당이득반환의무 존부에 대한 판단
앞서 본 바와 같이, 피고 C, D을 제외한 나머지 피고들에 관하여는 이 사건 계약이 유효하게 체결되지 못하였다 할 것이고, 피고 E이 이 사건 계약과 관련하여 지급된 돈과 약속어음 중 일부를 교부받았다고 하더라도 이는 피고 C에 대한 채권의 변제를 받은 것으로서(을다 제1 내지 7호증) 피고 C, D이 자신들에게 귀속된 이익을 처분한 행위에 의한 것이므로, 주위적 원고가 주장하는 그와 같은 사정만으로는 위 피고들이 어떠한 부당이득을 하였다고 보기 어렵다. 따라서 주위적 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
마. 나머지 피고들의 불법행위책임 성립 여부에 대한 판단
주위적 원고는, 피고 D이 주위적 원고를 기망하여 매매대금을 편취하였고, 나머지 피고들이 이를 사전승인 내지 사후추인하는 방법으로 이에 가담하였다고 주장하나, 피고 D이 주위적 원고를 기망하여 매매대금을 편취하였다거나 나머지 피고들이 이에 가담하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 주위적 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 주위적 원고의 피고 C, D에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 C, D에 대한 나머지 청구와 피고 C, D을 제외한 나머지 피고들에 대한 청구 및 예비적 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장판사박치봉
판사박성민
판사김동욱