[1] 직권증거조사나 공판정 좌석배치에 관한 구 형사소송법 제275조 , 형사소송법 제295조 규정이 위헌인지 여부(소극)

[2] 헌법 제109조 가 공소제기절차에 적용되는지 여부(소극)

[3] 형법 제35조 가 누범전과와 상관관계에 있는 범죄에 한하여 적용되는지 여부 및 그 위헌 여부(소극)

[4] 헌법 제109조 의 재판공개 원칙이 판결 전 당사자에게 미리 그 내용을 알려줄 것을 의미하는지 여부(소극)

[1] 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정하고 있는 형사소송법 제295조 또는 공판정에서의 좌석배치에 관한 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조 의 규정은 입법형성권 행사의 결과로서 헌법에 위배되지 않는다.

[2] 헌법 제109조 는 재판공개의 원칙을 규정하고 있는 것으로서 검사의 공소제기절차에는 적용될 여지가 없다. 따라서 공소가 제기되기 전까지 피고인이 그 내용이나 공소제기 여부를 알 수 없었다거나 피고인의 소송기록 열람·등사권이 제한되어 있었다고 하더라도 그 공소제기절차가 위 헌법 규정을 위반하였다고는 할 수 없다.

[3] 형법 제35조 가 누범에 해당하는 전과사실과 새로이 범한 범죄 사이에 일정한 상관관계가 있다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석하여야 할 아무런 이유나 근거가 없고, 위 규정이 헌법상의 평등원칙 등에 위배되는 것도 아니다.

[4] 헌법 제109조 에 규정된 재판공개의 원칙이 법원이 판결하기 전에 당사자에게 미리 그 내용을 알려줄 것을 의미하는 것은 아니다.

[1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조 , 형사소송법 제295조 , 헌법 제27조 제1항 [2] 형사소송법 제246조 , 헌법 제109조 [3] 형법 제35조 , 헌법 제11조 [4] 헌법 제109조

[3] 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2227 판결 (공1990, 588)

피고인

피고인

서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노2188 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 헌법위반 또는 법률의 위헌 여부와 관련한 상고이유에 대하여

가. 헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률이고, 헌법의 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도로 개별적 헌법 규정 상호 간에 효력상의 차등이 있다고는 할 수 없으므로, 헌법 제107조 제1항 이 다른 헌법 규정에 위반된다는 주장은 그 자체로 이유 없다( 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌바38 전원재판부 결정 등 참조).

나. 폐지된 구 회사정리법 제240조 제2항 , 제271조 제1항 또는 헌법재판소법 제39조 , 제41조 제1항 , 제42조 , 제68조 등은 이 사건에 적용된 바 없거나 적용될 여지가 없으므로 위 규정들이 헌법에 위반된다는 것을 전제로 하여 위 규정들에 근거하여 원심판결을 비난하는 취지의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

다. 형사소송법은 공익의 대표자인 검사로 하여금 객관적인 입장에서 형사소추권을 행사하도록 하여 형사소추의 적정성 및 합리성을 기하는 한편, 형사피해자의 권익보호를 위하여 형사소송법 등에서 고소권, 항고ㆍ재항고권, 재정신청권, 재판절차에서의 피해자진술권, 헌법소원심판청구권 등의 규정을 두어 형사피해자가 형사절차에 관여할 수 있는 여러 제도를 마련하고 있으므로, 국가소추주의를 규정한 형사소송법 제246조 의 규정이 형사소추권의 행사에 관한 입법형성권의 한계를 벗어나 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것이라거나 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없고( 헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌마167 전원재판부 결정 등 참조), 법원이 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정하고 있는 형사소송법 제295조 또는 공판정에서의 좌석배치에 관한 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제275조 의 규정 역시 입법형성권 행사의 결과로서 이를 헌법에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.

그리고 헌법 제109조 는 재판공개의 원칙을 규정하고 있는 것으로서 검사의 공소제기절차에는 적용될 여지가 없고, 따라서 이 사건 공소가 제기되기 전까지 피고인이 그 내용이나 공소제기 여부를 알 수 없었다거나 피고인의 소송기록 열람·등사권이 제한되어 있었다고 하더라도 그 공소제기절차가 위 헌법 규정에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.

이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

라. 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각할 수 있도록 규정한 형사소송법 제20조 제1항 의 규정은 기피신청의 남용을 방지하여 형사소송절차의 신속성의 실현이라는 공익을 달성하고자 하는 것으로서, 헌법에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바58 전원재판부 결정 등 참조).

마. 형법 제35조 를 누범에 해당하는 전과사실과 새로이 범한 범죄 사이에 일정한 상관관계가 있다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석하여야 할 아무런 이유나 근거가 없고, 위 규정이 헌법상의 평등원칙 등에 위반된다고도 할 수 없다.

바. 헌법 제109조 에 규정된 재판공개의 원칙이 법원이 판결하기 전에 당사자에게 미리 그 내용을 알려줄 것을 의미하는 것으로는 볼 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 제1심의 소송절차가 위법하다는 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 제1심은 피고인의 재판장에 대한 기피신청을 소송지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 해당하거나 기피의 원인되는 사실을 구체적으로 명시하지 않았다는 이유로 이를 기각하고, 소송진행을 정지하지 아니한 채 그대로 진행하였음을 알 수 있는바, 이러한 조치는 형사소송법 제22조 , 제20조 제1항 의 규정에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소송절차 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 경합범에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 하여 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다고 규정하고 있다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인에게 징역 1년의 형이 선고되어 확정된 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄 및 증권거래법 위반죄와 이 사건 업무상배임죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아, 이 사건 업무상배임죄에 대하여는 위 판결이 확정된 죄의 내용과 그 형을 참작하고 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 그 밖의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유로 피고인의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명예훼손죄 또는 업무상배임죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.