서울고등법원 2016.6.2.선고 2014누49110 판결

가. 원고 등의 지위. 원고, 주식회사 D(이하 'D'이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다), E, F, G, H, I, J은 건설업을 영위하는 자들로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자(이하 통칭할 때는 '원고 등 8개사'라 하고, 이 중 원고와 G을 제외한 나머지 사업자들을 통칭할 때에는 '나머지 6개사'라고 한다)에 해당한다.

나. K 건설공사

1) 개요. K은 L기관(이하 '이 사건 발주처'라 한다)가 대규모 택지개발사업으로 인한 교통난 해소, 기존 M, N과 연계한 도시철도 시스템 구축, 지역개발 촉진에 따른 지역균형발전 도모를 위하여 추진하고 발주한 사업인데, 총 길이 23.95km의 노선에 30개소의 정류장이 있는 국내 최초로 이로 건설되는 대규모 공사이다. 이 사건 발주처로부터 계약체결을 의뢰받은 조달청은 2008. 12. 15. K 건설공사를 제1공구에서 제8공구까지 8개 공구로 나누어 입찰공고를 하였는데(이하 '이 사건 공사'라 하고, 입찰절차를 지칭할 때는 이하 '이 사건 입찰'이라 한다), 그 중 제4공구(P 구간) 건설공사에 관한 입찰공고의 주요 내용은 아래와 같다.

공사명: Q발주처: L기관

○ 공사위치: 대구광역시 R~S

○ 입찰방법: 대안입찰(부분대안), 가중치 기준방식 (설계점수75%, 가격점수 25%) ○ 공사 추정금액: 117,987,000,000원(부가가치세 포함)

○ 공사기간: 착공일로부터 1,825일

○ 설계기간 대안설계기간: 현장설명일로부터 100일

2) 이 사건 입찰 진행절차

가) 이 사건 입찰은 국가계약법 시행령 제6장 제78조 및 제79조 등에서 정한 대안입찰 (부분대안)공사로서 원안 입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 제3의 대안이 허용되는 방식을 택하고 있다. '대안'이란 발주기관이 제시하는 원안의 공사입찰 기본설계 또는 실시설계에 대하여 기본방침의 변경 없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법·신 기술 공기단축 등이 반영된 설계로서, 가격이 발주기관이 작성한 원안의 가격보다 낮고 공사기간이 원안을 초과하지 아니하는 방법으로 시공할 수 있는 설계이다. 대안입찰은 경쟁을 통해 공사의 효율성을 제고하고 장기적으로 기술능력 개발을 유도하는 장점이 있다.

나) 이 사건 공사의 입찰절차는 다음과 같이 진행되었다.

① 입찰방법 심의 및 결정이 사건 발주처가 기본설계 전에 이 사건 공사의 입찰방법을 대안입찰방식으로 할 것으로 결정하고, 집행 기본계획서를 국토교통부장관에게 제출하면 이를 중앙건 설기술심의위원회에서 심의한 후 최종적으로 확정된다.

② 입찰공고 조달사업에 관한 법률 제3조 제2호에 따라 조달청장이 2008. 12. 15. 이 사건 공사의 입찰공고를 하였다.

③ 입찰자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라 한다)이 사건 공사는 입찰참가자격 사전심사 대상 공사인데, 신청자격은 시공분야에서는 건설산업기본법령에 의한 토목(또는 토목건축)공사업 등록자로서 토목공사분야 시공능력평가액이 706억 3,140만 원 이상이어야 하고, 2008. 12. 23. 18:00까지 신청서를 나라장터 시스템을 이용하여 제출하여야 한다.

④) 낙찰적격입찰 선정이 사건 발주처는 제출된 대안입찰가격이 자신의 원안입찰가격보다 낮고, 총 공사 예정가격 이하로서 대안공종에 대한 입찰가격이 대안공종에 대한 예정가격 이하인 대안입찰을 '낙찰적격입찰'로 선정한다.

6) 대안 채택 및 낙찰자 결정중앙건설기술심의위원회 또는 설계자문위원회에서 이 사건 발주처의 의뢰를 받아 기본설계의 적격 여부 및 설계 점수를 평가하고, 이 사건 발주처는 적격으로 통지된 대안입찰서 중에서 설계점수가 높은 순으로 최대 6개의 대안을 선정한 후 대안설 계점수가 원안설계 점수보다 높은 것을 대안으로 채택한다. 6 계약체결 및 설계보상비 지급낙찰자가 결정되면, 이 사건 발주처는 낙찰자로 결정된 자와 계약을 체결하고, 발주처는 탈락자들에게 예산의 범위 안에서 설계보상비를 지급할 수 있다.

다) 낙찰자 결정은 12명의 위원이 대안 및 원안설계를 비교평가하고 각 설계의 합계점 수를 순위에 따라 5점씩 차등을 두도록 재조정한 후, 최고점 및 최하점을 제외한 10인의 평가점수를 산술평균한 최종평가점수를 산정하여 총점이 가장 높은 회사를 낙찰자로 결정하게 된다. 이때, 설계점수에 75%, 가격점수에 25%의 비중을 부여하는 '가중치 기준방 식'으로 수행되었다.

라) 그런데 이 사건 발주처는 애당초 여러 업체에게 입찰 참여를 유도하여 1개사의 독식을 방지하기 위하여 1개사가 1공구에만 입찰할 수 있도록 하는 방침을 정하고(이하 '1 개사 1공구 원칙'이라고 한다) 2008. 11.말경 조달청에 계약 체결을 의뢰하였는데, 조달청이 입찰절차를 주관하면서 1개사 1공구 원칙에 의할 경우 공정거래법에 위배될 소지가 있다고 보아 1개사 1공구 원칙을 권고사항으로 수정하기로 하였고, 이에 따라 이 사건 공사의 입찰공고에는 '대구광역시에 주된 영업소를 두지 않는 업체는 K 건설공사(8개 공구) 중 가능한 한 1개 공구에만 입찰을 참여하여 주시고...(이하 생략)'라는 내용으로 1개사 1공구 제한입찰을 권고하는 것으로 규정하였다. 또한 입찰공고에는 대구광역시에 주된 영업소를 두지 않은 사업자의 경우 대구광역시에 주된 영업소를 문 업체들의 출자비율은 40% 이상으로 하여 공동도급을 하도록 하는 권유사항이 있으며, 이에 따라 제6공구의 한 사업자를 제외하고는 모두 공동수급 방식으로 입찰이 이루어졌다.

3) K 건설공사는 8개 공구에 대하여 동시에 2008. 12. 15. 입찰공고를 한 후 2009. 4. 14. 입찰을 실시하였고, 각 공구별 입찰 결과는 아래 표 기재와 같다.이 사건 공사의 공구별 입찰결과 (단위: 백만 원, %)

4) 원고 등 8개사의 정보교환행위

가) 원고 등 8개사의 실무자들은 정기적으로 모임을 가지며 매월 수주실적 조사, 12월 초 수주전망조사, 분기별 수주·매출 조사, 12월 중순 임원조직 변동조사, 1월 중순 경영방침 · 전략조사 등 다양한 정보를 교환하여 왔다. 특히 상위 10개 건설사와 공공입찰 수주가 많은 일부 중견 건설사들 간에 월별 분기별로 수주실적을 서로 교환하고 있으며, 일반적으로 건설사간에 특정 공구 참여에 대한 정보를 교환하는 것이 관행화되어 있다.

나) 이 사건 공사와 관련하여 원고 등 8개사는 2008년 11월경부터 입찰공고일인 12월 15일 이전까지 두 차례 이상 영업팀장들 간의 모임(이하 '이 사건 모임'이라 한다)을 가지고 각 건설사가 이 사건 공사 중 어느 공구에 관심을 가지고 입찰을 추진하고 있는지에 관한 정보를 나누었다. 원고 등 8개사는 1차 모임에서 서로 입찰을 희망하는 공구를 확인하였고, 2차와 3차 모임에서는 원고 등 8개사의 실무자 중 일부는 참석하지 않았는데, 원고 등 8개사가 1차 모임에서 밝힌 입찰희망 공구의 확인과 변동사항의 유무를 확인하였지만 변동사항이 없었으며, 1) 각 사별 최종 입찰희망공구 현황은 제1공구는 D, 제2공구는 E, 제3공구는 F, 제4공구는 원고와 G, 제5공구는 H, 제6공구 I. 제7공구는 J로 파악되었고, 제8공구는 원고 등 8개사 중 어느 사업자도 입찰에 참가할 것을 희망하거나 예정하지 않았다(이하 '이 사건 정보교환행위'라 한다).

다. 피고의 처분피고는, 원고의 이 사건 정보교환행위가 이 사건 공사의 공구를 분할하기로 합의한 것으로써 공정거래법 제19조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 제21조를, 과징금에 대하여는 공정거래법 제22조를 각 적용하여 2014. 4. 10. 원고에 대하여 의결 C로 원고에게 별지 기재와 같은 시정명령, 정보교환 금지명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 피고의 고발 및 관련 형사사건 피고는 2014. 3. 21. 공구분할 합의 등을 하였다는 이유로 원고, D, G, H, J을 검찰에 고발하였고, 검사는 공구분할 합의를 이유로 이들을 기소하였다. 이에 대하여 대구지방법원은 무죄 판결을 선고하였으며(대구지방법원 2015. 1. 16. 선고 2014고단1914 판결, 이하 '관련 형사사건'이라 한다), 검사가 항소하여 현재 항소심 (대구지방법원 2015356 사건) 계속 중이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 12, 23호증, 을 제12호증(가지번호 있는 경우에는 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 합의의 부존재

원고는 다른 건설사들과 사이에 정상적인 영업활동의 범위 내에서 이 사건 각 입찰에 관한 정보를 교환하였을 뿐 이 사건 공사의 특정 공구를 특정 건설사에 배분하는 내용의 공구배분 합의를 한 사실이 없다.

2) 경쟁제한성의 부존재

이 사건 공사의 1개사 1공구 입찰이 권고되었고, 건설사들의 경쟁사에 대한 입찰정 보수집 관행 등의 사정을 고려할 때, 이 사건 정보교환행위가 없었더라도 이 사건 공사의 입찰 결과에는 차이가 없었을 것이다. 특히, 이 사건 공사 중 제4공구(이하 '제4 공구'라 하고, 이 사건 공사의 모든 공구는 각 공구만을 표기한다)의 경우 원고와 G 사이에 치열한 수주경쟁이 이루어졌으므로 실질적인 경쟁이 이루어졌다.

3) 과징금 산정의 위법성

피고가 제4공구의 계약금액을 입찰에 탈락한 원고에 대한 관련매출액으로 산정한 것은 법적 근거가 없다. 더욱이 이 사건 정보교환행위의 내용 및 파급효과와 원고가 이로 인하여 얻은 부당이득이 전혀 없다는 점을 고려하면 중대성이 약한 위반행위로 볼 수 있음에도 이를 중대한 위반행위로 본 것은 피고의 재량권을 일탈 또는 남용한 것이다.

나. 피고의 주장

1) 공구분할합의 및 경쟁제한성의 존재

원고와 G이 제4공구에서 실질적인 경쟁을 하였다고 하더라도 다음의 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 정보교환행위는 경쟁제한성이 있는 공구분할합의에 해당한다.

① 제4공구는 공사의 상징성, 사업규모, 수익성 등의 관점에서 다른 공구에 비해 좋은 조건이었으므로 다른 건설사들도 입찰에 참여할 유인이 매우 크다. 그러나 이 사건 정보교환행위로 인해 실질적으로 원고와 G이 다른 건설사들을 입찰에서 배제시켰다.

② 원고와 G 사이의 경쟁에서도 이들은 입찰가격과 투찰률을 높게 고정하기로 하는 가격담합을 한 상태에서 제4공구를 낙찰받기 위한 노력을 하였고, 실제로도 이들의 가격점수와 투찰률의 차이가 매우 근소하게 나타났다. 결국 최소한의 위험 하에서 입찰에 참여한 것이 되어 다른 공구에서의 분할 합의와 유사하다.

③ 원고 등 8개사들의 합의는 공구별 입찰에 대한 담합이 아니라 '8개 공구 중 7개 공구에 대하여 공구별로 입찰에 참여할 사업자를 서로 협의하여 결정'하는 내용의 담합으로서 전체 공구를 대상으로 한 것이다. 따라서 제4공구에서 원고와 G의 경쟁이 있었더라도 합의가 성립하기 이전의 자유로운 경쟁 상태에 비해 입찰에서의 경쟁이 제한되었다.

2) 과징금산정의 적법성

피고는 이 사건 담합의 과징금을 산정함에 있어 원고 등 8개사가 공구분할 시 제4공구는 원고와 G이 계속 경합하였고, 제8공구는 대상에서 제외되어 완전한 공구분할에 이르지 못한 점 등을 감안하여 7%의 부과기준율을 적용하는 등 경쟁제한의 정도를 고려하였다.

다. 판단

1) 원고가 이 사건 정보교환행위로 공구분할합의를 한 것인지 여부

가) 공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'는 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'로서 명시적 합의뿐 아니라 묵시적 합의도 포함하는 것이지만(대 법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 '부당한 공동행위'가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되어야 한다. 그리고 그 증명 책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 공정거래위원회에 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).

그리고 경쟁 사업자들이 가격 등 주요 경쟁요소에 관한 정보를 교환한 경우에, 그 정보 교환은 가격 결정 등의 의사결정에 관한 불확실성을 제거하여 담합을 용이하게 하거나 촉진할 수 있는 수단이 될 수 있으므로 사업자 사이의 의사연결의 상호성을 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있지만, 그렇다고 하더라도 그 정보 교환 사실만으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의가 있다고 단정할 수는 없고, 관련 시장의 구조와 특성, 교환된 정보의 성질 내용, 정보 교환의 주체 및 시기와 방법, 정보교환의 목적과 의도, 정보 교환 후의 가격 · 산출량 등의 사업자 간 외형상 일치 여부 내지 차이의 정도 및 그에 관한 의사결정 과정 · 내용, 그 밖에 정보 교환이 시장에 미치는 영향 등의 모든 사정을 종합적으로 고려하여 위 합의가 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014두3853 판결 참조).

한편 공정기래법 제19조 제1항 제3호는 사업자가 계약 · 협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 상품의 생산 · 출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래(이하 '상품의 거래 등'이라고 한다)를 제한하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 사업자들이 상품의 거래 등을 제한 없이 할 수 있음에도 자유로운 경쟁을 제한하고 회피함으로써 부당한 이익을 취할 목적으로 사업자 상호간에 상품의 거래 등에 대한 지역, 시간, 물량 등을 제한하거나 자제하는 행위에 대하여 명시적, 묵시적 합의를 하거나 암묵적으로 용인하는 행위를 금지함으로써 상품의 거래 등에 있어서 사업자 간의 자유로운 경쟁을 촉진시켜 창의적인 기업 활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하기 위한 것이다.

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실과 그에 거시한 증거 및 갑 제10, 12호증, 을 제1, 3, 5 내지 9, 13, 16호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 원고가 이 사건 정보교환 행위를 통해 다른 건설사들에게 입찰희망 공구를 밝힘과 동시에 다른 사업자들의 입찰희망공구에 관한 정보를 확인하고, 그 확인된 정보에 따라 입찰이 실제 진행되었지만, 원고가 다른 건설사들과 사이에 이 사건 정보교환행위를 통하여 얻은 다른 건설사들의 입찰공구에 관한 정보를 토대로 이 사건 공사에 있어서 공구분할에 관한 명시적 · 묵시적 의사의 합치나 암묵적 용인이 있었다고 보기에는 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

(1) 이 사건 공사의 입찰 배경과 성격

(가) 이 사건 공사가 발주되던 당시 대규모 턴키입찰 방식의 공공공사 발주량이 증가하면서 건설사들은 예산 및 시공능력의 부족, 거액의 설계비용 발생 등의 현실적인 문제를 감안하여 수주 가능성이 높은 공사의 입찰에 선택적으로 참석하여 건설역량을 집중시킬 필요가 있었다. 특히, 이 사건 공사는 국내 최초로 0의 기술을 도입함에 따라 고도의 기술력 등 제반 역량이 추가로 요구되는 상황이었으므로 그에 맞는 시공능력을 보유한 대형 건설사 외에는 위 입찰에 참여하기가 어려운 상황이었다. 따라서 건설사들은 경쟁우위에 있는 다른 건설사가 준비하는 공구를 피해 수주가능성이 높은 공구에 집중할 필요가 있었다. 즉, 각 공구별로 어느 건설사가 참여를 희망하는지 미리 파악하는 것은 경영상 판단을 위한 정보수집의 일환으로 볼 수 있다.

(나) 또한 대규모 대안입찰공사의 경우 입찰 공고일 1~2개월 전에 입찰공구를 선정하고 입찰참가에 대비하는 것이 통상적이고, 입찰공고 후 PQ심사 신청서 제출 마감일 직전에 참여 공구를 변경하는 것이 가능하기는 하지만 그러한 사례는 찾기 어렵고, 이 사건 입찰에서도 원고 등 8개사 중 입찰공고 후 당초의 입찰희망공구를 변경한 건설사는 없다.

(다) 1개사 1공구 원칙이 사건 공사는 애당초 이 사건 발주처의 정책적 판단에 따라 1개사 1공구 원칙으로 진행될 것이 예정되었다가 입찰공고 시에 비로소 권고사항으로 수정되었는바, 이 사건 입찰공고일 전에 이루어진 이 사건 모임 전부터 원고는 이 사건 입찰이 1개사 1공구 원칙에 따라 진행되는 것으로 예상하고, 제4공구만을 입찰희망공구로 선정하고 수주를 위한 준비를 하였다.

(2) 입찰공구의 선정

(가) 이 사건 공사와 같은 대형 공공공사 입찰에 참여하는 경우, 건설사들은 통상 입찰공고 수개월 전부터 참여 공구를 결정하고 상당한 비용을 들여 지반이나 주변 환경 등을 조사하여 PQ심사를 준비하는 것이 관행이다. 특히 턴키방식의 대안입찰의 경우 설계사를 확보하여 대안설계를 준비하는 과정이 수주 여부에 직결되므로 조속히 참여 공구를 확정해야 하는 사정도 있다.

(나) 원고는 조달청이 입찰공고를 하기 전부터 각 공구의 규모, 상징성, 경관, 시공방식, 원고의 시공실적 등을 고려하여 제4공구를 수주하기 위해 준비하여 왔다. 이러한 사정은 피고가 작성한 이 사건 공사의 공구별 참여사 추진 변동 추이 분석 자료에서 종합설계 업체인 AB이 2008. 10. 27.부터 제4공구 입찰을 원고와 G의 경쟁 구도로 파악한 점, 입찰공고 전에 발간된 2008. 12. 10.자 AC언론에서 제4공구에 관하여 "원고와 G의 맞대결 구도"로 설명하고 있는 점 등을 통해 확인된다. 따라서 이 사건 모임 이전에 이미 다른 건설사들은 원고의 입찰공구가 제4공구라는 사실을 대부분 알고 있었다고 보인다.

(3) 사전 정보 수집

(가) 건설사들은 이 사건 공사의 입찰이 이루어진 2009년을 전후하여 직급별 담당자들 간의 모임이나 유선연락 등을 통해 이 사건 공사를 포함한 당시의 공공공사 입찰과 관련한 정보를 지속적으로 교환하였다. 특히 원고 등 8개사 사이에서는 전략기획담당자들이 정기적으로 모임을 갖고 수주실적, 수주전망, 임원조직, 경영방침 등 다양한 정보를 상호 교환하는 것이 관행화되어 있었다. 따라서 각 건설사들 내부에서는 이 사건 공사와 관련하여서도 사적인 교류나 소문 등의 방법으로 다른 건설사들의 입찰 희망 공구에 대해 알아낼 수 있는 다양한 방법이 존재하였다고 보인다.

(나) 이 사건 공사는 이미 2007년 하반기부터 신문 등 언론을 통해 '2008년 하반기에 AD 형식으로 발주될 것'이라는 사실이 건설업계에 알려졌고, 2008년 10월 경 발주되는 개별 공구가 확정되었다. 각 건설사들은 위 시점부터 이 사건 공사가 1개사 1공구 원칙이 적용되어 중복 입찰이 불가능하다는 점을 인식하였고 각 공구에 대한 조사를 바탕으로 참여할 공구를 결정하였다. 각 건설사들의 참여 전망, 예상 입찰정보, 기본설계에 관한 내용 등은 이 사건 모임이 있기 전부터 대구지역 언론을 통해 상세히 공개되고 있었으며, 컨소시엄의 구성 등을 위해서도 건설사들 사이에 정보교환이 미리 이루어져 다른 건설사가 어느 공구에 참여하고자 하는지 대체로 파악한 것으로 보인다.

(4) 이 사건 정보교환행위

(가) 이 사건 모임에 참석한 원고 등 8개사는 모두 1개 공구만을 입찰희망공구로 밝혔는데 그 결과 제1공구는 F과 D이 중첩되었지만 조정을 거친 끝에 F은 제3공구를, D은 제1공구를 희망공구로 하였고, 원고와 G이 경쟁적으로 제4공구를 입찰희망공구로 선정하였음이 확인된 이외에 나머지 건설사들의 입찰희망공구는 중복되거나 겹치지 않았으며, 제8공구를 희망하는 건설사는 없었다.

(나) 원고와 G은 턴키공사 수주실적이 국내 1, 2위에 해당하고 건설업체 시공능력 평가에서 항상 선두에 있는 대형건설사로서 기술력, 재정, 수주실적 등에서 국내 최고의 경쟁력을 갖춘 건설사이다. 나머지 6개사들은 이 사건 입찰에서 가능한 한 원고와 G과의 경쟁을 회피하고자 할 것이어서 원고와 G이 제4공구에 입찰할 것인지가 중요한 관심사가 될 여지도 충분하다. 그리고 원고나 G도 제4공구의 입찰에서 서로 경쟁하는 것이 나머지 6개사들과 경쟁하는 것에 비하여 부담스러울 수밖에 없으므로 입찰공구를 조정할 수도 있었을 것으로 보인다. 그러므로 원고 등 8개사가 3차례에 걸쳐 이 사건 모임을 진행한 것은 제4공구를 입찰공구로 밝힌 원고와 G이 제4공구에서 서로간의 입찰경쟁을 피하기 위하여 제4공구 대신 다른 공구에 입찰하기로 할 것인지 여부에 관한 정보를 얻기 위한 것으로 보인다.

(다) 그런데 원고와 G은 제4공구에 입찰하기로 한 당초 방침을 바꾸지 않았고, 이에 따라 나머지 6개사들은 이 사건 모임을 통하여 각자 입찰공구에서 원고와 G을 포함한 다른 건설사와 경쟁하지 않게 되었다는 것을 확인하여 낙찰가능성에 관하여 긍정적인 전망을 가지게 되었을 뿐만 아니라 원고와 G이 이 사건 모임을 통하여 제4공구의 입찰에서 경쟁하는 상황이 그대로 유지하게 되었음을 확인함에 따라, 원고와 G 중 어느 하나가 제4공구 대신 자신들이 선정한 입찰공구에 입찰할 위험이 존재하지 않는다는 것도 확인함으로써 자신들의 입찰공구에서는 최소한 원고 등 8개사 사이의 입찰경쟁이 존재하지 않는다는 것도 확인하는 이익을 얻었다고 할 수 있지만, 반면 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 모임 이전에 이미 정보 수집을 통하여 제4공구에는 원고와 G만이 입찰한다는 사실을 어느 정도 알고 있었으므로 이 사건 정보교환행위로 이 사건 입찰, 그 중에서도 특히 제4공구의 입찰에 관하여 새로이 취득한 정보나 이익은 없다.

(라) 나머지 6개사들이 입찰희망공구로 제4공구가 아닌 다른 공구를 선정한 것은 원고와 G의 우월한 경쟁력에 비추어 낙찰 가능성을 자신할 수 없었기 때문에 이 사건 모임 이전에 확인한 정보에 따라 원고와 G과 경쟁을 회피할 의도에 의한 것이었을 가능성이 충분하고, 이 사건 모임 당시까지는 이 사건 입찰에 있어서 1개사 1공구 원칙이 적용될 것이라고 예상하였기 때문에 제4공구가 아닌 다른 공구를 입찰희망공구로 선정한 이상 추가적인 입찰이 불가능한 것으로 판단하였기 때문으로 보인다.

(마) 원고 역시 이 사건 모임이 있기 전부터 제4공구 외에 다른 공구에의 입찰 참여는 전혀 검토하지 않았는데, 이는 이 사건 모임 당시 까지는 이 사건 입찰에 있어서 1개사 1공구 원칙이 적용될 것이라고 예상하여 제4공구를 입찰공구로 결정한 이상 추가로 다른 공구 입찰에는 참여할 수 없다는 판단을 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 공사가 발주되던 당시 대규모 턴키입찰 방식의 공공공사 발주량이 증가하면서 예산 및 시공능력, 거액의 설계비용 발생 등의 현실적인 문제를 고려하였기 때문으로 보인다. 그러므로 원고가 제4공구 외에 다른 공구의 입찰에 참여하지 않은 이유는 나머지 6개사들의 공구 선정을 인정하거나 묵인하여 이들과의 경쟁을 회피하기 위한 것이 아니라 이 사건 입찰에 있어서 1개사 1공구 원칙이 적용된다는 판단 및 위에서 본 현실적인 상황에 의하여 제4공구를 입찰희망공구로 선정한 데 따른 것이라고 할 것이다.

(바) 또한 원고는 3차례에 걸친 이 사건 모임에도 불구하고 제4공구 입찰방침을 그대로 유지함으로써 같은 공구를 입찰희망공구로 선정한 G과 사이에 입찰공구 조정을 하지 않았다. 원고가 G과의 입찰경쟁을 회피하려고 하였다면 G보다 경쟁력이 약한 나머지 6개사들이 입찰하려는 다른 공구에 입찰할 수도 있었고, 그렇지 않더라도 아무도 입찰을 희망하지 않은 제8공구에 입찰을 할 수도 있었을 것이지만 제4공구입찰을 그대로 실행하 였다(제4공구 예정금액은 1,007억 9,900만 원이었고, 제8공구의 공사예정금액은 783억 5,600만 원이었는데, 원고 등 8개사 모두 입찰을 희망하지 않는 것으로 확인된 제8공구에 입찰하기만 하면 낙찰될 것이 거의 확실시 되었으므로 제4공구에서 입찰탈락을 하는 것보다는 제8공구를 낙찰 받는 것이 경제적으로 유리한 것으로 보인다). 이는 원고가 이 사건 모임 이전부터 제4공구를 입찰희망공구로 선정하였고, G과의 입찰경쟁에서 우위에 있다는 판단 하에 이루어진 것으로 보일 뿐 다른 건설사들과의 공구분할합의에 의한 것이라고 보이지 않는다.

(사) 건설업체 시공능력 평가나 턴키공사 수주실적에서 항상 1, 2위를 다투던 원고로서는 1, 2위를 함께 다투는 G과의 입찰경쟁으로 인한 수주실패의 위험을 감수하면서까지 경쟁력이 떨어지는 다른 건설사들과 공구 분할을 합의할 필요성이나 이유를 쉽게 찾을 수 없다.

즉, 이 사건 공사와 같이 공구를 여러 개로 나누어 입찰에 부치는 경우 공구분할 합의는 통상적으로 특정 공구에서는 그 공구에 입찰하기로 합의된 사업자만이 입찰하는 것이어서 낙찰의 가능성이 높아지는 이익이 있게 된다. 그렇지만 원고와 G은 이 사건 정보교환행위를 한 이후에도 제4공구에서 계속 경쟁하여야 하는 사실에는 변함이 없으므로 이 사건 정보교환행위로 어떠한 이익도 얻었다고 볼 수 없다.

피고는, 원고가 이 사건 정보교환행위로 인하여 G을 제외한 다른 건설사들이 추가로 제4공구에 입찰하는 것을 방지하는 이익을 얻었다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 모임 당시에는 1개사 1공구 원칙이 적용되는 것으로 예상되었으므로 다른 건설사들로서는 단독으로 입찰할 수 있는 것으로 확인된 공구에 대한 입찰을 포기하고 원고 및 G과 제4공구를 두고 경쟁 입찰을 하여야 할 이유나 이익은 없어 보인다. 그리고 원고와 G을 제외한 건설사들은 이 사건 정보교환행위 이전에 이미 제4공구의 입찰에 관하여 관심을 두지 않았다.

그리고 제4공구가 사업규모, 수익성 등의 관점에서 다른 공구에 비해 월등히 좋은 조건이었는지 여부에 관하여는 이를 구체적으로 확인할 증거는 없다. 다만 각 공구들의 예정가격을 살펴보면, 제1공구는 958억 4,300만 원, 제2공구는 702억 5,200만 원, 제3공구는 706억 2,700만원, 제4공구는 1,007억 9,900만 원, 제5공구는 1,009억 2,000만 원, 제6공구는 1,041억 2,800만 원, 제7공구는 683억 2,100만 원, 제8공구는 783억 5,600만 원으로서 원고가 G과 경쟁 입찰한 제4공구가 아닌 제6공구의 예정가격이 가장 높았고, 원고 등 8개사 모두 입찰을 희망하지 않았던 제8공구의 예정가격은 제2공구, 제3공구, 제7공구의 예정가격보다 10 ~ 15% 정도 높았다. 그러므로 제1공구나 제5공구, 제6공구 입찰을 희망한 건설사들은 굳이 예정가격이 크게 차이가 없거나 낮은 제4공구의 입찰에 참여할 이유가 없어 보인다. 반면에 예정가격이 제4공구보다 낮은 제2공구, 제3공구, 제7공구의 입찰을 희망한 건설사들이 입찰공구를 제4공구로 변경할 가능성에 대하여는 논할 여지가 있으나, 이들 건설사들은 자신들의 입찰공구보다 예정가격이 10% 이상 높을 뿐만 아니라 아무도 입찰을 희망하지 않은, 즉 피고의 주장대로 하더라도 공구분할합의 대상에서 제외된 제8공구에 대하여도 입찰을 하지 않고 자신들의 입찰공구에만 입찰하였을 뿐이다.

(5) 이 사건 입찰 상황

(가) 이 사건 입찰공고에서 1개사 1공구 원칙이 적용되지 않고 1개사 1공구 입찰을 권고하는 것으로 밝혀짐에 따라 원고는 그때서야 이 사건 입찰에서 복수 공구에 입찰하는 것이 가능하다는 사실을 인식하게 되었다. 그렇지만 입찰공고 후 입찰상황이 당초 예상과는 다르게 되었음에도 불구하고 원고는 다른 건설사들과 이 사건 입찰과 관련하여 모임을 새로이 가진 정황은 인정되지 않는다.

(나) 원고가 제4공구 외에 추가로 다른 공구 특히 다른 건설사가 입찰을 희망하지 않은 제8공구에도 입찰을 하지 않은 것은 이미 제4공구에 대하여만 입찰하기로 결정하고 이에 따른 대안설계 비용 투입 등의 준비를 마쳤고, 이 사건 공사가 발주되던 당시 대규모 턴키입찰 방식의 공공공사 발주량이 증가하면서 예산 및 시공능력, 거액의 설계비용 발생 등의 현실적인 문제를 감안하였으며, 1개사가 "가능한 한" 1공구씩만 입찰하도록 한2) 이 사건 발주처의 권고를 무시하였을 경우에 초래될 가능성이 있는 사실상의 불이익을 방지하기 위한 것으로도 보인다.

(다) 제4공구에는 원고와 G이 모두 입찰에 참여하여 G이 낙찰받았다. 원고 컨소시엄은 제4공구 입찰과정에서 총 35억 5,500만 원의 설계용역비를 지출하였는데,3) 입찰에서 탈락함에 따라 이러한 지출비용의 대부분을 회수하지 못하였다.

이러한 입찰탈락으로 인한 손해 발생은 공구분할합의를 하여 입찰에서의 경쟁을 회피하여 손쉽게 낙찰 받음으로써 입찰경쟁으로 인한 손해 발생을 회피하고자 하는 일반적인 공구분할합의의 의도에는 전혀 부합하지 않는 사정이다.

(6) 원고와 G 사이의 투찰가격 합의 여부

제4공구 입찰에 있어서 입찰금액을 원고는 992억 9,000만 원으로, G은 992억 7,700만 원으로 각 투찰한 사실은 인정할 수 있지만 이러한 사실에 더하여 원고와 G이 투찰가격을 합의하였다고 인정할 증거는 없다. 그리고 당시 조달청의 기초금액이 L기관의 사업금액에서 10~15% 정도 낮게 결정되었기 때문에 실행률이 좋지 않아 이 사건 각 공구의 예정가격 대비 투찰금액 비율이 전반적으로 높았는데, 원고 등 8개사가 입찰을 희망하지 아니하였던 제8공구의 경우 예정가격이 783억 5,600만 원이었는데, 2 은 입찰금액을 761억 원으로 투찰하였고 AA은 입찰금액을 765억 원으로 투찰하였다. 이에 더하여, 피고의 이 부분 주장은 원고가 다른 건설사들과 입찰공구에 관하여 분할하여 입찰하기로 합의를 하였다는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하다고 볼 수 없는 새로운 사유를 추가하는 것으로서 허용될 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(7) E, F, I 직원들의 진술의 신빙성

(가) E, F, I은 피고에게 이 사건 공동행위에 관한 자진신고를 하였는데, 피고의 조사 과정에서 E의 AE 부장, F의 AF 상무보, I의 AG 부장은 '이 사건 정보교환행위를 함으로써 공구분할을 합의한 것이다.'라는 취지로 피고의 주장에 부합하는 진술을 하였다.

(나) 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 진술들만으로는 원고가 다른 7개사와 공구분할합의를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하다.

① AE은 관련 형사사건 법정에서 '모임이 있기 전부터 G과 원고는 4공구에 관심이 있다는 것을 알고 있었고 모임에 나와서도 식사를 하면서 자연스럽게 물어보았기 때문에 양사는 4공구를 한다고 해서 그 다음에는 별로 큰 관심이 없었습니다.', '그 당시 8개 공구가 나왔고, 1개사 1공구밖에 참가를 못하는 제한이 있었는데 G이나 원고가 4공구에 참가하여 경쟁을 한다는데 그 경쟁에 들어가려는 회사는 대한민국에 하나도 없고 G나 원고의 경쟁력으로 보았을 때 방어하려고 모임에 나온 것은 아니라고 생각합니다.'라고 진술하였다.

② AF과 AG 역시 관련 형사사건 법정에서 '이 사건 모임 전에 원고와 G이 4공구에 들어간다는 정보를 알고 있었기 때문에 굳이 4공구를 고집할 이유가 없었다.'라는 취지로 진술하였다.

(8) 주요 건설사들의 내부 문건

(가) 피고는 원고의 공구분할 합의를 뒷받침한다는 취지로 아래와 같은 주요 건설사들의 내부 문건을 증거로서 제시하고 있다.

(나) 그러나 위 문건들은 원고가 작성한 것이 아닐 뿐만 아니라, 문건 작성 회사들의 일반적인 수주 방침이나 기존 실적이나 대책에 대하여 추상적, 일반적으로 기재한 것으로써 이 사건 공사를 특정한 것이 아닌 점, AH의 문건에는 이 사건 공사에 관하여 '10위권 내 8개 업체 간 참여 공구 조정'이라는 문구가 기재되어 있으나 AH은 원고 등 8개사에 포함되지 않을 뿐만 아니라 구체적 경험 사실에 관하여 기재한 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 위의 각 내부 문건들을 원고가 공구분할 합의를 하였다는 점에 대한 증거로 삼기에는 부족하다.

2) 소결론

따라서 원고에 대하여는 이 사건 정보교환행위를 공구분할의 합의로 볼 수 없고, 달리 원고가 이 사건 공사에 있어서 다른 건설사들과 공구분할합의를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 정보교환 행위가 공구분할의 합의에 해당함을 전제로 별지 기재 시정명령과 과징금납부명령을 내린 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 위법하므로 이를 모두 취소하여야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.