2014고정533 영유아보육법위반, 사기

신○○ (1961년생), 어린이집 운영

홍석기(기소), 송가형(공판 )

법무법인 (유한)정률

담당 변호사 부상일

2015. 7. 16.

피고인은 무죄.

이 판결의 요지를 공시한다.

공소사실의 요지

[제1 택일적 공소사실]

피고인은 1998. 6. 17.부터 현재까지 서귀포시에 있는 사회복지법인 A의 대표이사 겸 부설 B 어린이집의 원장으로 위 어린이집을 운영하고 있는 사람이다.

어린이집의 설치 ·운영자는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납하여 서는 아니 된다.

피고인은 어린이집에서 표준보육과정에 따른 연령별 보육프로그램 이외에 실시되는 특별활동 프로그램의 교재 및 강사 수당을 실제 공급가격보다 33 .3% 내지 50 % 과다 계상하여 특별활동 업체와 계약서를 체결하고, 이렇게 과다 계상된 금액을 매월 보육 아동(보호자)들에게 납부토록 고지하여 부정 수납한 특별활동비를 편취할 마음을 먹고,

2010. 2. 중순경 제주시에 있는 C 학원 특별활동비를 1인당 월 10,000원에 공급계약 을 체결하였음에도 불구하고,

같은 해 2. 말경 위 B 어린이집에서 개최된 보육아동 학부모 오리엔테이션에서 특별 활동비를 1인당 월 15,000원에 체결한 것처럼 부풀려 고지하였다.

그리하여 2010. 3. 4. 서귀포시 남원읍에 있는 모 농협 ○○지점에서 위와 같이 부정 한 방법으로 보육아동 윤○○으로부터 2010. 3월분 특별활동비 명목으로 15,000원을 교부받음으로써 5,000원을 부정 수납하였다.

피고인은 이를 포함하여 2010. 3. 4.부터 2013 . 7. 4.까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표의 기재내용과 같이 2,039회에 걸쳐 10,195,000원을 부정수납 함과 동시에 보육아동(보호자)들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 위 돈을 편취하였다.

[제2 택일적 공소사실]

피고인은 서귀포시에 있는 B 어린이집을 운영하고 있는 사람이다.

어린이집의 설치 ·운영자는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 등을 수납하여 서는 아니 되고, 보건복지부 발간 각 년도 '보육사업안내' 지침에 따라 특별활동비는 특별활동 강사 인건비, 특별활동 교재, 교구 구입비로 사용하여야 하며, 반기별로 보호 자별 수납액, 실 사용금액, 남은 금액을 정산하여 그 내역을 어린이집 운영위원회에 보 고하거나 보호자에게 알려야 한다.

피고인은 2010. 2. 하순경 위 어린이집에서, 피해자인 보육아동 보호자들에게 과목의 특별수업을 들으면 1인당 월 15,000원의 특별활동비를 지급해야 한다고 하였다.

그러나 사실 피고인인 특별활동 업체인 C 학원에 지급한 특별활동비의 일부를 D 교 육사로부터 돌려받아 다른 용도에 사용할 예정이었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 보육아동 보호자들에게 위와 같이 특별활동비를 보육아 동 보호자들에게 정산하여 반환하지 않고 피고인이 특별활동 업체로부터 특별활동비의 일부를 돌려받아 사용할 예정이라는 사실을 고지하지 아니한 채 보육아동 보호자들로 부터 특별활동비를 수납하는 방법으로 2010. 3. 4. 경 피해자 보육아동 윤○○의 보호자 로부터 특별활동비 명목으로 15,000원을 교부받은 뒤 D 교육사로부터 그 중 5,000원 상당을 돌려받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 7. 4.까지 별지 범죄일람표 기재내용과 같이 2,039회에 걸쳐 10,195,000원을 거짓 기타 부정한 방법으로 초과 수납함과 동시 에 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 위 금액 상당의 재산상 이익을 취 득하였다.

판단

1. 관련 법령

별지 기재와 같다.

2. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의 와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사 실에 관한 것이면 충분하며, 이에 해당하는지 여부는 민법 등 다른 법률의 해석상 그 행위의 법률상 효력이 인정되는지 여부에 구애됨이 없이 형법 독자의 견지에서 판단하 여야 한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6083 판결 참조). 그리고 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계 가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로 써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도19099 판결 참조).

한편, 영유아보육법 제54조 제3항 제6호에 규정된 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법' 이 라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법 제38조에 따른 보육료 등을 수납할 수 없 음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보육료 등 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것이므로, ' 거 짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 경우라 함은 보 육료 등을 수납할 수 없는 경우에 보육료 등을 수납하거나 필요경비를 포함한 보육료 등의 한도액을 초과하여 보육료 등을 수납하는 것을 가리키며, 보육료 등을 수납함에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보육료 등을 수납할 수 있는 경우에 정당한 금액을 수납한 경우는 여기에 해당하지 아니한다. (대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도8751 판결 참조 )

3. 다음과 같은 이유로 검찰이 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실( 제1, 2 택일적 공소사실) 이 형법 제347조의 사기죄 및 영유아보육법 제54조 제3항 제6호, 제 38조 위반죄에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

가. 양 죄의 관계

어린이집 설치 ·운영자가 거래 업체(C 학원) 와 사이에 실제 공급가격을 정하여 특별 활동공급계약을 체결하였음에도 위와 같은 실제 공급가격을 초과하여 영유아의 보호자 로부터 특별활동비를 수납한 경우, 영유아의 보호자에 대한 사기죄와 영유아보육법 제 54조 제3항 제6호 , 제38조 위반죄가 모두 성립하고, 양 죄는 상상적 경합 관계에 있다. (원칙적으로 양 죄의 유무죄 판단은 일치하여야 한다).

나. 이면계약의 존부

제1 택일적 공소사실 중 피고인과 거래 업체 사이에 영유아 1인당 특별활동비에 관 하여 실제 공급가격인 10,000원으로 이면계약을 체결하였음에도 실제 공급가격보다 과 다 계상하여 15,000원으로 허위계약을 체결하였다는 점에 관하여, 이에 부합하는 듯한 거래 업체 운영자의 경찰 진술은, 거래 업체 운영자가 이 법정에서 '위와 같은 이면계 약을 체결한 적이 없고 , 경찰에서의 진술은 경찰이 준비한 역산( 逆算) 방법에 따라 허 위 진술한 것이다.'라는 취지로 증언함으로써 탄핵되었고(제2회 공판조서 중 증인 김○ ○의 진술기재 참조), 그 밖에 거래 업체가 피고인에게 매월 특별활동비의 1/3(영유아 1인당 5,000원) 가량을 지급한 내용이 기재된 계좌이체 내역만으로는 위와 같은 이면 계약이 있었다고 단정하기 어렵다.

다 . 제2 택일적 공소사실 중 어린이집 설치 ·운영자의 특별활동비 정산 보고의무에 관 하여

관련 법령의 내용을 종합하면, 특별활동비를 포함한 필요경비 항목은 그 액수가 가 변적이므로 당해 시·도지사가 수납한도액(상한)을 정하도록 하되, 2012년부터는 필요경 비의 사용처와 남은 금액을 투명하게 관리하기 위하여 어린이집 설치·운영자에게 '사후 (事後)' 정산 보고의무를 규정한 것에 불과하고, 이러한 보육사업안내지침의 사후 정산· 보고의무가 그대로 형법상 사기죄의 '사전(事前)' 고지의무의 내용이 되거나, 영유아보 육법 제54조 제3항 제6호 , 제38조 위반죄의 전제가 되는 어린이집 설치·운영자의 의무 사항이라고 볼 수 없다.

라. 어린이집 설치·운영자의 고지의무에 관하여

피고인은 2007년경부터 거래 업체와 사이에 영유아 1인당 특별활동비(거래 업체, 특 별활동의 내용, 보육아동의 연령 등에 따라 변경될 수 있다) 를 15,000원으로 하는 특별 활동공급계약을 체결하고 영유아의 보호자로부터 특별활동비를 수납하여 거래 업체에 그대로 지급하여 왔는데, 위 15,000원은 거래 업체의 실제 공급가격에 해당하고, 당시 로서는 어떠한 불법도 없었다.

그런데 피고인이 2010. 3.경부터 영유아 1인당 특별활동비를 종전과 같이 15,000원 으로 유지하면서 거래 업체로부터 거래 또는 거래 지속에 대한 대가로서 위 특별활동 비의 1/3 가량을 사례금 명목으로 수령하기(반환받기) 시작하였다 하더라도, 어린이집 설치·운영자가 특별활동을 진행하는 거래 업체로부터 경제적 이익을 받는 것을 금지하 고 이를 처벌하는 규정이 없는 이상(의료법 제88조의2, 제23조의 2는 의료인 등이 제 약사 등으로부터 경제적 이익을 받는 것을 금지하고 이를 처벌하고 있다), 위 사실만으 로 종전과 달리 피고인에게 보호자로부터 기존의 특별활동비에서 사례금 명목의 금품 을 제외한 액수만을 수납할 의무가 발생한다거나, 보호자를 상대로 피고인이 거래 업 체로부터 사례금 명목의 금품을 수령하고 있다는 점을 고지할 의무가 새롭게 발생한다. 고 볼 만한 근거가 없다 .

마. 이른바 '실비'에 관하여

2012년도 보육사업안내지침은 종전과 달리 '어린이집 설치·운영자가 시 ·도지사가 정 한 수납한도액 범위 내에서 어린이집을 이용하는 보호자로부터 필요경비를 받았으나 , 실제 필요한 실비를 초과하여 받은 경우 형사고발 조치(법 제54조 제3항 제6호 , 거짓 이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조에 따른 보육료 등을 수납한 경우에 해당)'한다. 는 내용을 추가하였다 .

우선, 위 지침 부분은 '실제 필요한 실비 '라는 용어의 의미가 매우 불명확할 뿐 아니 라 , 어린이집 설치·운영자가 수납한 필요경비가 수납한도액 범위 내이며, 2012년도 보 육사업안내에서 어린이집 설치·운영자에게 사후 정산 보고의무를 부여하고 있음에도, 단지 실제 필요한 실비를 초과하였다는 사정만으로 형사고발 조치를 하도록 규정하고 있어 과잉 규제라는 비판을 면하기 어렵다.

이 사건 각 공소사실은 , 피고인이 영유아의 보호자로부터 수납한 영유아 1인당 특별 활동비에서 사례금 명목의 금품을 제외한 액수가 거래 업체의 실제 공급가격, 즉 이른 바 '실제 필요한 실비'라는 점을 전제로 한다 .

그러나 ① 영유아 1인당 특별활동비인 15,000원은, 거래 업체가 제반 사정(경쟁 업체 의 존부, 당해 어린이집의 규모·보육 영유아 수·교재교구의 소유 여부, 프랜차이즈 본 부의 가격 제한, 소속 강사에게 지급할 인건비, 거래 업체의 재정 상태 등 )에다가 이윤 을 고려하여 전체적으로 적정한 수준에서 어린이집의 설치·운영자와 협의하여 정한 것 으로서, 앞서 본 바와 같이 거래 업체가 사례금 명목의 금품을 지급하기 전후에 걸쳐 액수에 변동이 없고 , 위 15,000원을 세부적으로 교재교구 구입비 항목, 외부강사 인건 비 항목, 거래 업체의 이윤 항목 등으로 구별하는 것이 사실상 불가능하다 .

② 거래 업체는 이미 자신의 소유가 된 위 15,000원에 관하여 당해 어린이집과의 상 호 관계, 향후 재계약 가능성 등을 감안하여 경영상의 판단으로써 특별활동비의 일부 를 사례금 명목으로 어린이집 설치·운영자에게 지급한 것이다.

③ 거래 업체는 여러 어린이집 중 규모가 크거나 거래관계가 원만한 일부 어린이집 에 대해서만 사례금 명목의 금품을 지급하였고, 지급 주기와 액수도 반드시 일정하다 고 할 수 없는데, 거래 업체가 임의로 사례금 명목의 금품을 지급하였는지에 따라 어 린이집들 사이에, 또한 금품을 지급한 달과 그렇지 아니한 달 사이에 거래 업체의 실 제 공급가격이 달라진다고 보는 것은 지나치게 작위적이다.

위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건에서 영유아 1인당 특별활동비인 15,000 원은 그 자체가 거래 업체의 실제 공급가격으로서 보육료 등을 수납할 수 있는 경우에 정당한 금액에 해당한다고 봄이 상당하고, 거기서 사례금 명목의 금품을 제외한 액수 가 거래 업체의 실제 공급가격이 된다고 볼 수 없다.

바. 인과관계

검사는, 사기죄의 피해자인 영유아의 보호자들이 피고인이 거래 업체로부터 특별활 동비 중 일부를 사례금 명목으로 받아 임의로 사용한다는 사정을 알았다면 피고인과 거래 업체가 책정한 특별활동비의 액수에 쉽게 응하지 않았을 것이라고 주장한다 .

그러나 기록에 의하면, 제주특별자치도 내에서의 특별활동비는 그 종류를 불문하고 육지와 비교해서 상당히 저렴하게 책정된 사실을 인정할 수 있고 , 여기에다가 피고인 이 거래 업체로부터 수령한 사례금 명목의 돈은 이미 보호자로부터 피고인을 거쳐 거 래 업체에 전달되었다가 거래 업체 자신의 판단에 따라 다시 피고인에게 교부된 것이 므로, 보호자들의 이해관계와 직접 관련이 없고, 오히려 당해 어린이집의 운영에 도움 이 될 수 있다는 점에서 보호자들이 반대할 만한 특별한 이유를 찾기 어려운 점 등의 사정을 보태어 보면, 검찰의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵고, 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없다.

사 . 기타

이 사건에서 피고인이 영유아의 보호자들로부터 수납한 특별활동비는 제주특별자치 도지사가 정한 보육료 등의 수납한도액을 초과하지 않았다.

그 밖에 피고인이 거래 업체로부터 사례금 명목의 금품을 피고인의 개인 통장으로 지급받았는지 여부, 사례금 명목의 금품을 어린이집 운영에 사용하지 않고 피고인의 사적 용도에 사용하였는지 여부 등은 모두 형법상 사기죄 및 영유아보육법 제54조 제3 항 제6호 , 제83조 위반죄의 성립 여부와 직접 관련이 없다.

아. 소결론

검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 거래 업체와 실제 공급가격을 정하여 특별 활동공급계약(이면계약)을 체결하였음에도 위와 같은 실제 공급가격을 초과하여 영유 아의 보호자로부터 특별활동비를 수납하였거나, 피고인에게 영유아의 보호자를 상대로 피고인이 거래 업체로부터 사례금 명목의 돈을 받는다는 사정을 고지할 의무가 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고인이 거래 업체로부터 사례금 명목의 금품을 수령한 행위가 형법상 배임수재죄 가 될 수 있는지는 별론으로 하고, 피고인이 사후적으로 거래 업체로부터 사례금 명목 의 금품을 수령한 행위를 피고인에게 사전 고지의무가 있다는 점을 전제로 하는 형법 상 사기죄 및 영유아보육법 제54조 제3항 제6호, 제83조 위반죄로 처벌할 수는 없으 며, 이러한 판단은 피고인과 거래 업체가 수년간 특별활동공급계약 체결을 반복하면서 피고인과 거래 업체 모두 사례금 명목의 금품 수령 내지 교부를 내심 예상하였다고 하 더라도 마찬가지이다.

4. 결론

이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 부족하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하 여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 , 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.

정도성