가처분 이의신청에 대한 심판의 판단시기

가처분에 대한 이의신청은 가처분결정의 당부의 심판을 구하는 것이지만 이에 대한 심판은 그 이의에서의 최종변론 당시의 사실을 기준으로 하여야 한다.

민사소송법 제704조 , 제715조

신청인 소송대리인 변호사 김용진

피신청인 소송대리인 변호사 양경식

서울고등법원 1977.4.12. 선고 76나2265 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

1. 피신청인 대리인의 상고이유(1)의 1, 2, 3, 5의 점과 (2), (3)의 점에 대하여 판단한다.

가처분에 대한 이의신청은 가처분결정의 당부의 심판을 구하는 것이기는 하나 이에 대한 심판은 그 이의에서의 최종구술변론당시의 사실을 기초로 하여야 할 것인 바 , 이건 가처분결정의 발령당시에는 이건 부동산은 피신청인으로부터 신청외 1을 경유하여 신청외 2 앞으로 그 소유권이전등기가 되어 있었으나 피신청인으로부터 위 신청외 1, 신청외 2 명의로 순차로 경료된 각 소유권이전등기는 확정판결(소갑제 2호증의 1,2)에 의하여 피신청인에 대하여 말소될 관계에 있었음이 소명되었을 뿐만 아니라, 이 사건 제1심 구술변론종결당시에는 위 신청외 2, 신청외 1 명의의 각 소유권이전등기는 이미 말소되어 그 등기부상 소유자 명의가 피신청인 명의로 복귀되었으므로 원심 구술변론종결당시를 기준으로 하여 이건 가처분의 당부를 판단할 때 원판결에는 등기부상 소유자아닌 자를 피신청인으로 한 위법이 있다고 할 수 없어 이점에 관한 논지는 이유없으며 또한 원판결이 이건 가처분의 집행에 소론과 같은 하자가 있다하여도 그와 같은 하자는 가처분결정 자체의 당부와는 별개의 문제이므로 그 하자를 가지고 가처분결정에 대한 이의사유로 삼을 수 없다는 취지의 판단을 한 조치에 위법사유없다. 원판결에는 논지 적시와 같은 법리오해, 이유불비, 이유모순이나 판단유탈의 위법사유도 없다. 논지는 모두 이유없다.

2. 위 상고이유(1)의 4의 점에 대하여 판단한다.

민사소송법 제715조 , 제708조 제3항 에 의하면, 가처분의 집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다고 규정되어 있을 뿐 아니라, 가처분결정의 송달과 그 가처분결정 자체의 당부와는 별개의 문제이므로 적법한 송달이 없었다는 취지의 논지 역시 받아 드릴 수 없다.

따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.