가. 가처분결정에 대한 이의신청을 할 수 있는 기한

나. 요건불비의 공시송달에 의하여 가처분결정을 송달한 것이 가처분결정 자체의 위법사유에 해당하는지 여부(소극)

가. 가처분결정에 대한 이의신청은 가처분결정의 효력이 생긴 이후 실효하기까지 언제든지 할 수 있고 본안확인 이후에도 할 수 있으나, 본집행에 착수한 이후 즉, 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우는 본안확정시 이후, 계쟁물에 대한 가처분의 경우는 본안판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에는 가처분결정이 집행보전이라는 목적을 달성하여 당연실효되므로 이의신청을 할 수 없다.

나. 가처분신청시 채무자의 주소를 잘못 기재하여 가처분결정을 그 곳으로 송달하였으나 이사불명으로 송달불능되자 아무런 보정조치 없이 바로 공시송달하여 집행이 이루어졌다 하더라도 민사소송법 제715조, 제708조 제3항에 의하면, 가처분의 집행은 채무자에세 송달되기 전에도 할 수 있고, 가처분결정의 송달과 가처분결정 자체의 당부와는 별개의 문제이므로 위 가처분결정이 위법하다고 할 수 없다.

가. 민사소송법 제715조 , 제703조 , 나. 같은법 제715조 , 제708조

대법원 1978.2.14. 선고 77다938 판결(공1978, 10727)

조원유 외 10인

주식회사 태영공영

1. 채권자 2 내지 11과 채무자 간의 이 법원 87카627호 가처분신청사건에 관하여 이 법원이 1987.2.4.에 한 가처분결정은 이를 인가한다.

2. 채권자 조원유와 채무자 간의 이 법원 87카627호 가처분신청 사건에 관하여 이 법원이 1987.2.4.에 한 가처분결정을 이를 취소한다.

3. 채권자 조원유의 위 가처분신청을 이를 각하한다.

4. 소송비용은 채권자 2 내지 11과 채무자 사이에 생긴 부분은 채무자의, 채권자 조원유와 채무자 사이에 생긴 부분은 위 채권자인 부담으로 한다.

5. 위 2항은 가집행할 수 있다.

채권자들은 채권자들과 채무자 간의 이 법원 87카627호 가처분신청사건에 관하여 이 법원이 1987.2.4.에 한 가처분결정(이하 이 사건 가처분결정이라고 한다)은 이를 인가한다.

소송비용은 채무자의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 채무자는 채권자들과 채무자 간의 이 사건 가처분결정은 이를 취소한다. 채권자들의 가처분신청을 각 기각한다.

소송비용은 채권자의 부담으로 한다라는 판결 및 가처분결정취소 부분에 대한 가집행선고를 구함.

1. 기초사실의 인정

채권자들이 채무자를 상대로 당원 87카267호로 부동산처분금지가처분신청을 한 결과 당원이 이를 받아들여 1987.2.4. 채무자 소유인 채권자들별 별지목록 기재 부동산에 관하여 이 사건 가처분결정을 한 사실은 당원에 현저하고, 당원이 이 사건 가처분결정정본을 이 사건 가처분신청서상의 채무자의 주소인 서울 영등포구 여의도동 44의 13 충무빌딩 806호로 송달하였으나 같은 달 7. 채무자의 이사불명으로 송달불능되어 이 법원이 같은 달 9. 이 사건 가처분결정정본을 당원 게시판에 공시송달한 사실은 기록상 명백하며, 소갑 제1호증의 1,2, 소갑 제2호증의 1 내지 4, 소갑 제3호증의 1,2, 소갑 제4호증의 1,2,3, 소갑 제5호증의 1,2,7, 소갑 제6,7,8,9,10호증의 각 1,2, 소갑 제11,15,16,17,18,21호증의 각 1,2,3, 소갑 제22호증의 1,2, 소갑 제25호증(소을 제5호증과 같다), 소을 제1호증의 1,2,3, 소을 제2호증, 소을 제3호증의 1,2,3,4,7,8,9,11,12,16, 소을 제4호증의 1,2, 소을 제6호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 가처분결정이 1987.2.4. 집행법원의 등기촉탁에 의해 채권자들별 별지목록 기재 부동산에 관하여 당원 같은 일자 접수 제4528호로 처분금지가처분결정등기가 각 경료됨으로써 집행된 사실, 채무자를 상대로 채권자 2 내지 11은 채권자별 별지목록 기재 부동산에 관하여 이를 채무자로부터 직접 매수하였거나 채무자의 표현대리인인 신청외 이재갑으로부터 매수하였음을 이유로, 신청외 전정숙, 김용득, 김근상, 윤 헌, 오경옥, 정복애, 송기택은 채권자 조원유로부터 그가 채무자로부터 매수한 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 이를 각 전매취득하였음을 이유로 같은 채권자를 대위하여 당원 88가합91호로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하자 채무자는 채권자 2,3,4,5,7,8,11을 상대로 하여 당원 88가합678호로 같은 채권자별 별지목록 기재 부동산명도이행을 구하는 건물명도의 반소를 제기하여, 당원이 1988.7.21. 당원 88가합91(본소),678(반소)호로 채권자들 및 위 신청외인들의 본소청구 전부 인용, 채무자의 반소청구 전부기각하는 내용의 판결을 선고하자 채무자가 서울고등법원에 88나36026(본소), 36033(반소)로 항소를 제기한 사실, 위 항소심 계속중인 1989.3.31. 채권자 송민용이 사망하여 그 상속인인 김점식, 송석일, 송석, 송지윤이 이를 소송수계하였고, 위 고등법원이 1990.8.24. 위 채권자 송민용의 소송수계인들에 대하여 별지목록 기제 부동산의 미지급대금의 변제와 상환하여 소유권이전등기 절차의 이행을 명하는 이외에는 채무자의 위 채권자들 및 신청인외들에 대한 항소를 각 기각하자 채무자가 다시 대법원에 상고를 제기하였으나 1991.12.24. 상고기각된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.

2. 이의신청의 적법성에 대한 판단

채권자를 대리인은, 채권자들 2 내지 11 및 위 신청외인들은 위와 같이 본안판결이 승소확정됨에 따라 채권자들별 및 위 신청외인들별 별지 목록 기재 부동산에 관하여 각 소유권이전등기절차를 마쳤으므로 이 사건 가처분결정은 집행보전의 목적을 달성하여 당연실효되었으므로 채무자의 이 사건 이의신청은 부적합하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 가처분결정에 대한 이의신청은 가처분결정이 효력이 생긴 이후 실효하기까지 언제든지 할 수 있고 본안확정 이후에도 할 수 있다고 할 것이나, 본집행에 착수한 이후 즉, 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우는 본안확정시 이후, 계쟁물에 대한 가처분의 경우는 본안판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에는 가처분결정이 집행보전이라는 목적을 달성하여 당연실효되므로 이의신청을 할 것인바, 채무자가 1992.2.15. 이 사건 가처분이의신청을 한 사실은 기록상 명백하고, 소갑 제26호증의 1 내지 16의 기재에 의하면, 위 채권자들 및 위 신청외인들이 각 그들에 해당하는 별지목록 기재 부동산에 관하여 별지목록 등기란 기재와 같이 이 사건 가처분이의신청 후 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로, 이 사건 가처분이의신청은 본집행의 착수 이전에 이루어진 것일 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 위 본안판결은 이 사건 가처분이 유효함을 전제로 한 것이므로 채권자의 위 주장은 이유 없다.

3. 이의신청사유에 관한 판단

가. 채권자 조원유의 가처분 신청에 대한 판단

채권자들이 1987.2.3. 당원에 이 사건 가처분신청을 한 사실은 기록상 명백하고, 소을 제2호증의 기재에 의하면 채권자 조원유는 1985.9.8. 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 채권자 조원유는 이 사건 가처분신청 이전에 이미 사망하여 당사자 능력이 없으므로 같은 채권자 명의의 이 사건 가처분 신청은 부적법하다고 할 것이다.

위 채권자대리인은, 위 채권자가 위와 같이 이 사건 가처분 당시 이미 사망하였음을 이유로 그 상속인인 신청외 김성애, 조원식, 조경식, 조혜식, 조연식, 조형식, 조한식을 소송을 속행할 자로 하여 소송수계신청을 하나(위 채권자대리인은 당사자표시정정신청을 하고 있으나 이는 당사자의 동일성이 인정되는 경우라고 할 수 없으므로 소송수계신청으로 봄이 상당하다), 실재하지 않은 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 소송요건을 갖추지 않은 부적법한 것이어서 비록 위 가처분결정이 고지되었다고 하여도 실질적 소송관계가 이루어지지 않은 이상 이에 대한 동인의 상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다고 할 것이므로( 1979.7.24. 고지, 79마173 결정 ), 위 채권자 대리인의 위 주장은 이유 없다.

나. 나머지 채권자들에 대한 주장에 대한 판단

(1) 채무자는, 채권자가 이 사건 가처분 신청시 채무자표시에 있어 적법한 대표이사인 신청외 김승양이 아닌 이미 해임된 신청외 임영원을 채무자의 대표이사로 기재하여 신청하였고 이에 따라 가처분결정이 되었으므로 위 가처분결정은 위법하다고 주장하나, 가처분에 대한 이의신청은 가처분결정의 당부의 심판을 구하는 것이기는 하나 이에 대한 심판은 그 이의에서의 최종구술변론 당시의 사실을 기초로 하여야( 대법원 1978.2.14. 선고 77다938 판결 참조)할 것인바, 채권자들 소송대리인이 제4차 변론기일에서 채무자의 대표이사표시를 변론종결 당시의 대표이사인 신청외 윤영식으로 정정하였음이 기록상 명백할 뿐만 아니라 오히려 소을 제1호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면, 채무자는 1987.8.6. 본점을 서울 영등포구 여의도동 44의 13 충무빌딩 806호에서 대전 중구 은행동 126의 9로 이전하고 같은 달 14. 경 대전에서 위 주소를 본점으로 설립등기를 하였으며 다시 같은 날 본점을 위 충무빌딩 806호로 다시 이전하고 종전의 대표이사이던 위 임양원을 해임하고 신청외 조원형을 대표이사로 선임하였다가 재차 동인을 해임하고 위 김승양을 대표이사로 선임하였으며 그 후 1987.1.28. 위 은행동 126의 9 본점을 부활하고 위 김승양을 해임하고 신청외 권웅부, 김삼택을 대표이사로 선임하는 한편, 1987.2.4. 위 충무빌딩 806호를 본점으로 하여 위 김승양을 대표이사로 선임한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 가처분 신청 당시인 1987.2.3.경에는 채무자의 대표이사가 위 권웅부, 김삼택으로 등기되어 있고 이 사건 가처분집행시인 1987.2.4.경에는 본점 및 대표이사가 다른 법인등기가 서울 및 대전에서 중복되어 등기되어 있어 채무자의 대표이사를 확정할 수 없으므로 채무자의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(2) 채무자는 또, 이 사건 가처분결정의 집행에 있어 위와 같이 채권자가 잘못 기재한 채무자 주소로 1회 송달하고 이사불명으로 송달불능되자 아무런 보정조치도 취하지 아니한 채 바로 공시송달하고 이어 가처분등기하여 이를 집행하였으므로 위 가처분결정은 위법하다고 주장하나 민사소송법 제715조, 제708조 제3항에 의하면 가처분의 집행은 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있다고 규정되어 있을 뿐만 아니라 가처분결정의 송달과 그 가처분결정 자체의 당부와는 별개의 문제이므로 적법한 송달이 없었음을 이유로 이 사건 가처분결정이 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이므로(위 대법원 판결 참조) 채무자의 위 주장은 이유 없다.

(3) 채무자는 다시, 이 사건 가처분의 대상인 이 사건 부동산은 이미 제3자에게 양도되어 이전등기까지 경료됨으로써 채무자의 소유가 아니므로 이 사건 가처분신청은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 소을 제3호증의 1,2,3,4,7,8,9,11,12,16, 소갑 제26호증이 1 내지 16의 각 기재에 의하면 이 사건 가처분의 목적인 별지목록 기재 아파트들이 채무자로부터 1987.2.5. 신청외 김필상 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되고 그 후 위 김필상이나 권웅부 등 앞으로 위 가등기에 기한 본등기나 소유권이전등기가 경료된 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거에 의하면 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기나 소유권이전등기가 경료되기 전에 이사건 가처분결정에 기하여 1987.2.4. 이미 별지목록 각 부동산에 대하여 가처분등기가 경료되었을 뿐만 아니라 채권자 2 내지 11 및 위 신청외인들이 위 본안판결이 승소확정됨에 따라 동인들 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 위 가처분결정의 등기 이후 위 채권자들 앞으로의 이전등기시까지 한 위 가처분위반의 가등기나 이에 기한 본등기 및 이전등기가 모두 말소된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 비추어 보면 채무자의 이 사건 부동산에 관한 각 처분은 이 사건 가처분결정에 위반한 처분으로서 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이고 게다가 위 가등기 및 이에 기한 본등기나 소유권이전등기가 이미 말소되었으므로 채무자의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(4) 채무자는 이 사건 채권자들은 신청외 이재갑과 공모하여 위조된 분양계약사를 이용하여 이 사건 부동산을 각 분양받았으므로 피보전권리가 없다고 주장하나, 채권자들이 채무자로부터 직접 또는 그 표현대리인 신청외 이재갑으로부터 이 사건 부동산을 매수하였음을 이유로 당원 88가합91호로 소유권이전등기절차이행의 본안소송을 제기하여 당원 1988.7.21. 채권자들 승소판결이 선고되고 채무자가 이에 항소, 상고하였으나 대법원에서 1991.12.24. 상고기각됨으로써 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자들의 피보전권리를 부인하는 위 주장은 기판력에 저촉된다고 할 것이므로 이유 없다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 채권자 2 내지 11의 이 사건 가처분 신청은 그 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 소명이 있으므로 이를 인용한 주문 1항 기재 결정은 정당하여 이를 인가하고, 채권자 조원유의 이 사건 가처분신청은 부적법하므로 이를 인용한 주문 2항 기재 가처분결정은 취소하고 각하하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]