상대방의 동의를 얻어 담보취소결정을 받은 것이 보전의 의사포기로 볼 수 있는지 여부

피신청인이 이건 가처분의 보증공탁금인 금 1,500,000원에 대한 담보취소신청을 함에 있어 가처분신청의 상대방으로부터 동의를 받아 담보취소결정을 받고 그 보증금을 수령한 사실만으로는 피신청인에게 이건 가처분에 의한 보전의 의사를 포기하였다고 볼 수 없으니 가처분결정을 존속시킬 사유가 소멸되었다고 할 수도 없다.

민사소송법 제715조 , 제706조

1977.4.12. 선고 77다149 판결

이경희

조정표

제1심 부산지방법원 마산지원(76카382 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

부산지방법원 마산지원 74카1093호 부동산가처분 신청사건에 관하여 같은 법원이 1974.11.23. 별지목록기재의 부동산에 관하여 한 가처분결정은 이를 취소한다. 신청비용은 1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.

피신청인이 채권자가 되어 신청외 김태근을 채무자로 하여 부산지방법원 마산지원 74카1093호 로 부동산처분금지 가처분신청을 한 결과 위 같은 법원이 1974.11.23. 피신청인으로 하여금 보증으로 금 1,500,000원을 공탁하게 하고 별지목록기재의 이건 부동산에 대하여 매매, 양도, 저당권 및 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 내용의 가처분결정을 하였고, 이 결정이 집행된 사실, 피신청인은 1973.12.14. 위 김태근으로부터 별지목록기재의 이건 부동산을 포함한 그 일대의 토지들을 대금 11,000,000원에 매수하고, 그날 계약금으로 금 1,800,000원을, 같은 달 20. 중대금으로 금 2,700,000원을 각 지급하고, 잔대금은 1974.1.25.까지 지급하기로 약정한 사실 및 피신청인은 신청외 김태근과의 위 1973.12.14.자 매매계약에 기한 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 삼아 이건 가처분신청을하여 위와 같이 가처분결정을 얻었던 사실등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

신청인은 먼저 피신청인과 신청외 김태근과의 1973.12.14.자 매매계약은 피신청인이 약정된 잔대금 지급기일을 도과하도록 잔대금 지급의무를 이행하지 아니함으로서 위 김태근의 해약에 의하여 실효된 것이니 이건 가처분의 피보전권리는 당초부터 존재하지 아니하였으므로 신청인은 위 김태근으로부터 이건 부동산의 소유권을 취득한 양수인의 지위에서 위 가처분의 취소를 구한다고 주장하는 바 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 1호증 내지 소갑 3호증, 소을 1호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 신청외 김태근은 1973.12.14. 피신청인과 앞서 본 매매계약을 체결함에 있어 그 잔대금은 1974.1.25. 매매목적부동산의 명도 및 그 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급받기로 약정하였는바 그 약정에 따른 계약금 및 중도금까지 교부받은 후 1974.2.4. 당초 약정잔대금지급기일을 그달 15.로 연기하는데 합의를 보고나서 그달 2.18. 피신청인에게 매매잔대금을 그달 25.까지 지급하라고 최고한 다음, 그달 27. 피신청인에게 잔대금 지급의무의 지체를 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편, 성립에 다툼이 없는 소을 4호증 내지 소을 8호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피신청인과 위 김태근과 사이의 1973.12.14. 매매계약의 목적물에 포함된 같은 리 206의 1 구거 91평등 5필지는 위 김태근의 소유라하여 매매가 이루어졌으나 기실은 국공유지로서 위 김태근이 약정잔대금 지급기일까지 이에 대한 소유권이전등기소유서류를 교부할 수 없었을 뿐 아니라 그밖의 매매목적물에 대하여서도 그 등기소요서류의 교부나 그 부동산의 명도등 자기의무의 이행 내지 변제의 제공을 하지 아니한채 일방적으로 피신청인에게 잔대금지급을 최고하고 나서 위 매매계약의 해제의 의사표시를 하였음이 인정되고, 이에 다소 어긋나는 원심증인 장봉생, 당심증인 최형철의 증언은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없는바, 그렇다면 위 김태근이 비록 피신청인에게 위 매매계약해제의 통지를 하였다고 한들 이는 쌍무계약인 매매계약에 있어 당사자일방이 자기의무의 이행을 제공함이 없이 행한 계약해제로서 적법한 해제의 요건을 갖추지못한 것이라 할 것이어서 그 효력을 발생할 수 없는 바이니 신청인의 위 주장은 그 이유가 없다.

다음 신청인은 피신청인이 스스로 잔대금을 지급할 능력이 없어 미리 해약을 제의해 왔으므로 위 김태근으로서는 자기의무의 이행제공없이 피신청인과의 위 매매계약을 해제한 것이라는 취지의 주장을 하나 소갑 1호증, 소갑 6호증, 소을 7호증의 각 기재내용만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 소명이 없으니 신청인의 위 주장 역시 그 이유가 없다.

또 신청인은 피신청인과 위 김태근과의 1973.12.14.자 매매계약은 1975.1.18. 별지목록의 이건 부동산 및 위 같은 리 123의 11. 답 681평, 123의 12. 답 225평등 6필지만에 대하여 새로이 매매계약을 체결함으로서 당연히 합의해제되고 말았으니 전자의 매매계약에 기한 이전 가처분은 그 피보전권리의 소멸로 인하여 유지될 수 없는 것이라고 주장하나 위 신청인 주장의 1975.1.18.자 새로운 매매계약이 체결되고, 전자의 매매계약을 합의해제하였다고 인정할 아무런 소명이 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 소을 11호증 앞서 나온 소을 6,7호증의 각 기재에 의하면, 위 김태근이 피신청인과 1973.12.14. 위 매매계약체결이후 약정된 계약금고 중도금을 지급받고 나서 그 매매목적물중 앞서 계기한 토지를 제외한 나머지 토지들을 타에 처분하여 신청외 서진수앞으로 가등기를 경료하고, 위 계기의 토지마저 처분하려고 노력하므로 이에 불안을 느낀 피신청인이 위 김태근을 상대로 이건 가처분신청을 하여 1974.11.25. 그 결정을 받아 집행하고 나서 위 김태근을 형사고소를 제기하게 되자 위 김태근은 1975.1.18. 기히 당시까지 피신청인으로부터 지급받은 계약금 및 중대금 합계 금 4,500,000원으로써 우선 위 계기의 토지들(위 처분금지가처분이 된 토지)의 매매대금에 충당하고, 이 토지만이라도 원고에게 즉시 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정한 사실이 엿보일 뿐이다.

끝으로 신청인은 피신청인이 이건 가처분결정을 받은 후 그 유지의 필요성이 없어 위 김태근과 사이에 위 가처분을 취하하는 전제로 위 김태근으로부터 그 조건으로 된 보증공탁금에 관한 담보취소의 동의를 받아 보증공탁금을 수령하였으므로 이건 가처분결정을 존속시킬 사유가 소멸되었다고 주장하는 바 살피건대, 피신청인이 1974.11.25. 위 김태근을 상대로 한 이건 가처분결정을 받아 이를 집행하고 나서 1975.6.3. 위 가처분의 조건으로 된 금 1,500,000원의 보증공탁금을 위 김태근의 담보취소동의를 받아 부산지방법원 마산지원으로부터 담보취소결정을 얻어 위 공탁금을 수령해 간 사실은 피신청인도 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 볼 것이나 성립에 다툼이 없는 소을 11호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피신청인이 위 김태근을 상대로 한 이건 가처분결정을 받아 이를 집행한 이후 신청인은 위 가처분의 목적부동산인 이건 부동산을 양도받아 그 앞으로 소유권이전등기까지 경료하고 나서 피신청인이 위 김태근을 상대로 이건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행을 구하는 소에 독립당사자참가신청을 하여 피신청인 및 위 김태근에 대하여 이건 부동산이 신청인의 소유임을 확인하라는 내용의 소를 제기하였다가 제1심에서 패소하고 항소를 제기하여 현재 당원에 계속중인 사실을 인정할 수 있는 바, 위에서 인정된 사실에 비추어 볼 때 피신청인 이 위 담보취소의 동의를 받아 담보취소결정을 받고 그 보증금을 수령한 사실만으로는 피신청인에게 이건 가처분에 의한 보전의 의사를 포기하였다고는 볼 수 없으니 위 가처분결정을 존속시킬 사유가 소멸되었다고 할 수 없으며, 달리 피신청인과 위 김태근간에 이건 가처분을 소멸시키기로 합의한 사실을 인정할 자료도 없으니 신청인의 위 주장 역시 그 이유가 없다.

그렇다면 사정변경이 있음을 전제로 위 김태근으로부터 이건 가처분목적물의 양수인의 지위에서 낸 신청인의 이건 가처분취소신청은 이유없으므로 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 신청인의 항소는 이유없어서 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]