가. 경계복원측량의 방법

나. 분할등록 당시 및 경계복원측량 당시의 각 측량방법과 기초점에 대하여 심리함이 없이 경계침범사실을 인정한 원심판결을 파기한 사례

가. 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로, 위 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 분할등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 하며, 따라서 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다.

나. 분할등록 당시 및 경계복원측량 당시의 각 측량방법과 기초점에 대하여 심리함이 없이 경계침범사실을 인정한 원심판결을 파기한 사례.

지적법 제25조 제2항 , 같은법시행령 제45조

가. 대법원 1991.7.23. 선고 90다15266 판결(공1991,2220) 1994.1.14. 선고 92다13295 판결(공1994상,700) 1994.2.8. 선고 92다47359 판결(공1994상,996)

원고

송포농업협동조합 소송대리인 변호사 김병헌

서울민사지방법원 1993.10.15. 선고 92나33489 판결

원심판결을 파기하고,사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여, (주소 1 생략) 공장용지 5,161㎡(이하 원고 소유 토지라고 한다)에 관하여 1979. 2. 28. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 조합은 원고 소유 토지와 인접한 피고 소유의 (주소 2 생략) 잡종지 258㎡(이하 피고 소유 토지라고 한다) 및 도로부지에 걸쳐 이 사건 건물을 건축, 소유하면서 그 부지 일부로서 원고 소유 토지 중 그 판시 ㉰, ㉱ 부분을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 ㉰, ㉱ 부분을 시효취득하였다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 소유권에 기하여 위 ㉰, ㉱ 부분 지상 이 사건 건물의 철거 및 그 부분 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하면서, 원고 소유 토지와 피고 소유의 이 사건 건물이 위치한 일대의 지역은 측량불부합 지역이어서 그 경계측량이 불가능하므로 이 사건 건물의 일부분이 원고 소유 토지를 침범하고 있다는 제1심 감정인 소외 1의 감정결과는 믿을 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 피고 소유 토지가 분할되어 나온 (주소 3 생략)은 1975.5.31. 이전에는 좌측편으로는 원고 소유 토지와, 우측편으로는 (주소 4 생략)과 각 경계를 이루고 있었는데, 1975.5.31.에 이르러 위 (주소 4 생략)이 (주소 5 생략) 대지로 등록전환되면서 그 측량착오로 말미암아 위 (주소 3 생략)과 경계를 이루고 있는 경계선의 내각이 임야도의 그것보다 약 5도 정도 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성되어 등록된 사실은 인정할 수 있으나, 한편 거시증거에 의하면 위 인정과 같은 지적측량의 잘못으로 인하여 주위 몇 필지의 토지 위치가 잘못되기는 하였으나 전체적인 토지 위치에는 변동이 없었던 사실, 이러한 사정으로 위 일대의 토지 지적부의 관할관청인 고양시나 대한지적공사에서도 토지의 경계와 지상 건축물이 점유한 부분이 상이한 결과로 분쟁이 발생할 가능성이 있음을 우려하여 그 경계측량을 일시 금지하는 조치를 취하기는 하였으나 위 일대 지역을 측량불부합 지역으로 지정한 바는 없었던 사실, 또 삼각측량 및 도근측량, 평판측량 등의 방법으로 위 지역을 측량감정한 원심 감정인 소외 2의 재감정결과에 의하더라도 피고 소유의 이 사건 건물은 제1심 감정인의 감정결과보다 오히려 원고 소유 토지를 더 많이 침범하고 있는 것으로 나타난 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고 소유 토지가 위치한 일대지역이 측량불부합 지역이라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 또 제1심 감정인의 감정결과가 원심의 재감정결과와 크게 상이하지는 않으므로 위 일대 지역이 측량불부합 지역임을 전제로 한 피고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

2. 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다고 할 것이므로 그 토지 소유권의 범위는 현실의 경계에 관계 없이 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것이고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기초점을 잘못 선택하는 등 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다(당원 1993.4.13. 선고 92다52887 판결 등 참조).

그리고 이 사건에 있어서와 같이 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로(지적법시행령 제45조), 위 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 분할등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 하며 (당원 1994.1.14. 선고 92다13295 판결 ; 1994.2.8. 선고 92다47359 판결 참조), 따라서 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다 할 것이다(위 당원 1994.2.8. 선고 92다47359 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 원·피고 소유의 토지는 모두 분할 전의 위 (주소 3 생략)에서 분할되어 나온 것으로, 현재 원·피고 소유 토지의 경계를 이루고 있는 경계선은 1974.9.17. 분할 전의 위 (주소 3 생략)에서 (주소 6 생략)(이 토지가 역시 위 (주소 3 생략)에서 분할되었던 (주소 1 생략)에 합병되어 현재의 원고 소유 토지가 되었다)가 분할될 때 생겨난 것임을 엿볼 수 있는바, 기록을 살펴 보아도 위 경계선이 생겨날 당시의 측량방법과 그 기초점이 무엇이었는지, 그리고 원심이 인용한 제1심 판결이 이 사건 건물이 원고 소유 토지를 침범하였다고 인정함에 있어 채용한 갑 제3호증(측량성과도)과 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과는 과연 어떠한 측량방법과 기초점에 의한 것이었는지를 알 수 있는 아무런 자료도 찾아 볼 수 없어 피고가 그 경계복원이 잘못되었다며 침범사실을 극력 다투고 있는 이 사건에 있어서 위 갑 제3호증이나 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과가 제대로 된 경계복원측량인지 가려 볼 길이 없다.

그리고 비록 원심 감정인 소외 2의 측량감정결과가 지적삼각보조측량, 도근측량 및 평판측량의 방법으로 감정한 것이어서 비교적 정밀한 것이기는 하나, 이 역시 위 경계선이 생겨날 당시의 측량방법과 그 기초점이 무엇이었는지가 밝혀지지 아니한 상태에서는 위 경계선을 복원함에 적합한 측량이라고 섣불리 단정할 수는 없어 이 사건 건물이 원고 소유 토지를 침범한 사실을 인정할 증거로 삼을 수는 없다 할 것이다.

한편 원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 (주소 3 생략)의 우측편에 있는 위 (주소 4 생략)이 1975. 5. 31.경 (주소 5 생략) 대지로 등록전환되면서 그 측량착오로 말미암아 위 (주소 3 생략)과 경계를 이루고 있는 경계선의 내각이 임야도의 그것보다 약 5도 정도 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성, 등록되어 그 주위 몇 필지의 토지 위치가 잘못되었고, 이러한 사정으로 지적공부의 소관청인 고양시장 등은 분쟁의 발생가능성을 우려하여 그 경계측량을 일시 금지하는 조치를 취하기도 하였다는 것이고, 원심 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 위 토지 일대는 현장에서 확인된 기지점과 도상 경계점이 일치하지 않고 동서 및 남북이 서로 밀리는 현상이 나타나는 등으로 단순한 측판(평판)측량방법으로는 감정이 불가능하다는 것이며, 원심이 배척하지 아니한 갑제5호증(진정서, 을제10호증과 같다)의 기재에 의하면 원고 스스로도 이 사건 소송을 제기하기 얼마 전인 1991.11.18.경 당시의 고양군수에게 원고 소유 토지 일대가 "불보합 지구"라서 측량도 할 수 없으니 조속한 해결책을 바란다는 진정을 한 적이 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면 원고는 원고 소유 토지 좌측편에 있는 토지의 소유자로부터 소송을 당하여 그 점유부분을 인도하여 준 다음 그 우측편에 있는 피고 소유 토지와의 경계를 문제삼아 이 사건 소송을 제기하고 있다는 것인바, 위와 같은 사정에 비추어 본다면 위 (주소 3 생략)과 위 (주소 5 생략) 사이의 경계선이 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성, 등록되었다는 사실은 그 인근에 있는 원·피고 소유 토지의 경계에도 어떠한 형태로든지 영향을 미쳤을 가능성이 충분히 있다고 보여지므로, 원심으로서는 모름지기 고양시장이 위 일대 지역을 측량불부합 지역으로 지정한 사실이 있는지 여부에 관계없이 위와 같은 가능성에 대하여도 규명해 볼 필요가 있다 할 것이다(원심이 지적측량의 잘못으로 인하여 주위 몇 필지의 토지 위치가 잘못되었다고 하면서도 전체적인 토지 위치에는 변동이 없다고 한 것은 납득하기 어렵다).

결국 원심이 위 갑제3호증이나 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과가 제대로 된 경계복원측량인지 여부나 위 (주소 3 생략)과 위 (주소 5 생략) 사이의 경계선이 우측으로 치우친 상태로 지적도가 작성, 등록된 것이 원·피고 소유 토지의 경계에 어떠한 영향을 미쳤는지 여부에 대하여 심리하여 보지도 아니한 채 갑 제3호증의 기재와 제1심 감정인 소외 1의 측량감정결과 및 원심 감정인 소외 2의 측량감정결과가 대체로 부합한다는 사정만으로 이 사건 건물이 원고 소유 토지를 침범하였다고 단정한 것은 지적법 시행령 제45조 소정의 경계복원측량에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 취득시효와 관련된 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.