대전고등법원 2013.6.13.선고 2012누2793 판결

원고는 2011.12.28. 피고와 계약(1차)금액 59,697,546원(총체 계약금액 423,409,770원), 착공연월일 2011. 12. 29., 준공연월일 2012. 2. 6.로 하는 총체 및 1차 공사계약을 체결하였다(이하 위 1차 계약에 따라 시공하는 공사를 '이 사건 1차 공사라 한다).

원고는 2012.5.10. 피고와 계약(2차)금액 376,056,131원(총체 계약금액 423,409,770원), 착공연월일 2012. 5. 11., 준공연월일 2012. 9. 27.로 하는 2차 공사계약을 체결하였다(이하 위 2차 계약에 따라 시공하는 공사를 '이 사건 2차 공사'라 하고, 이하 위 1, 2차 계약을 통칭하여 '이 사건 계약'이라 한다).

나. 청렴계약이행 준수의무 관련 계약조항 이 사건 계약에 포함된 청렴계약특수조건 제2조, 제3조의 내용은 아래와 같다.

제2조 (청렴계약이행 준수의무) 공사·용역 등의 입찰에서 청렴계약이행 서약서를 제출하고 계약체결하거나 계약체결할 상대자는 계약체결 및 이행과 관련하여 어떠한 명분으로도 관련 담당자에게 직.간접적으로 금품·향응 등의 부당한 이익을 제공하여서는 아니 된다.

제3조 (부정당업자의 입찰참가자격 제한)

입찰·낙찰 및 계약체결 또는 계약이행 과정에서 관련 담당자에게 직·간접적으로 금품, 향응 등의 부당한 이익을 제공하지 않으며, 이를 위반하였을 때에는 한국철도공사에서 시행하는 입찰에 다음 각 호의 1에서 정하는 바에 의하여 입찰 참가자격제한 처분을 받은 날로부터 6월 이상 2년 이하의 기간 동안 입찰 참가 제한을 받게 된다. 3. 입찰·계약체결 및 계약이행과 관련하여 관계직원에게 금품, 향응 등을 제공한 자는 입찰참가자격 제한 처분을 받은 날로부터 6개월 동안 참가하지 못한다.다. 원고에 대한 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분피고는 2012. 3.경 원고가 시공한 이 사건 1차 공사와 이 사건 2차 공사 중 일부 선시공 부분을 감사한 결과, 2012. 3. 30. 원고가 아래와 같은 비위사실을 범하였다고 판단한 뒤, 2012. 5. 15. 원고에 대하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 '국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제1항 제1호, 청렴계약특수조건 제3조 제3항 제3호에 따라 2012. 5. 21.부터 2012. 11. 20.까지(6개월) 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).이 사건 1차 공사와 관련하여, A역 고압전력 케이블 등이 시공되지 않았음에도 불구하고 시공된 것처럼 허위로 준공 처리하여 11,477,000원을 부당하게 지급받았다(이하 '제1처분사유' 라 한다).

- 이 사건 2차 공사의 선시공 부분(분전반 설치 공사 외 3개 공사, 이하 ‘분전반 설치 공사'라고만 한다)과 관련하여, 당초 설계규격(STEEL)과 달리 저가품인 FRP로 시공되는 등 13,423,000원 상당을 부족 시공하였다(이하 ‘제2처분사유' 라 한다). 위와 관련하여 공사감독자에게 공사감독 기간 중 총 10회에 걸쳐 점심 및 저녁 식사로 538,000원(공사감독자 몫 231,000원) 상당을 제공하였다(이하 '제3처분사유'라 한다), [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1 내지 3호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

(1) 처분사유의 부존재가 이 사건 제1처분사유와 관련하여 원고는 피고로부터 관급자재인 변압기 수배전반을 조달받지 못하여 고압전력 케이블을 시공하지 못하였다. 그런데 피고의 공사감독관이 임의로 이 부분을 준공처리한 후 원고로 하여금 공사대금을 청구하도록 하였고, 이에 따라 원고가 공사대금을 지급받게 된 것에 불과하며, 원고가 허위로 준공계를 제출하여 준공대금을 지급받은 것이 아니다.

의 이 사건 제2처분사유와 관련하여 분전반 설치 공사는 이 사건 1차 공사의 공사내역이 아니라 이 사건 2차 공사에 포함된 것으로서, 원고는 아직 이 사건 2차 공사계약을 체결하지도 아니한 상태에서 피고의 요청에 따라 임시로 시공해준 것이다. 더욱이 원고는 피고의 요청에 따라

공사를 시급히 시공하여야 하는 상황에서 자재조달이 원활하지 않아 피고 공사감독관의 승인을 얻어 설계도서과 달리 시공한 것에 불과하다. 따라서 분전반 설치 공사가 이 사건 2차 공사의 설계도면과 다르게 시공되었다 하여 이를 부실시공으로 볼 수는 없다.

다 이 사건 제3처분사유와 관련하여 원고의 현장소장 및 인부가 피고의 현장감독과 간소한 식사를 한 것을 두고 향응을 제공하여 청렴계약이행 준수의무를 위반하였다고 할 수 없다.

(2) 재량권 일탈·남용

이 사건 처분사유가 모두 인정된다 하더라도, 그 경위에 비추어 보면 이 사건 처분은 현저히 부당한 것으로 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 처분사유의 존부에 관한 판단

(가) 이 사건 제1처분사유와 관련하여

1) 인정사실

가) 원고는 2012. 2. 19. 이 사건 1차 공사를 완료하였으나, 관급자재인 변기 및 저압기 배전반을 공급받지 못하여 이 사건 1차 공사에 포함된 고압전력 케이블 공사(공사금액 11,477,000원 상당)를 시공하지 못하였다.

나) 피고 공사감독관 L과 이 사건 1차 공사의 준공검사자인 피고 서울본부M 과장 N은 위와 같이 이 사건 1차 공사 중 고압전력 케이블 공사가 이루어지지 아니하였다는 것을 알고 있으면서도, 2012. 2. 21. 감독일지 및 준공 관련 서류를 허위로 작성하여 이 사건 1차 공사를 준공처리하였다.

다) 원고는 위와 같이 허위로 작성된 준공검사보고서에 따라 이 사건 1차 공사에 따른 공사대금 58,471,000원을 모두 지급받았다.

[인정근거] 갑 6, 7, 13호증, 을 3호증의 각 기재, 제1심 증인 B, 당심 증인 L의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지

2) 계약의 이행에 부당한 행위가 있었는지 여부에 대하여 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정,

즉 ① 피고의 관급자재 공급이 늦어져 이 사건 1차 공사를 계약기간 내에 완료하는 것이 불가능하였던 것은 사실이나, 원고로서는 이러한 경우 피고에게 공사기한 연장이나 공사 일시정지 등을 요구하였어야 하는 점, ② 그런데 원고는 피고 공사감독관 L, 준공검사자 이와 미시공한 고압전력 케이블 공사도 모두 완료한 것으로 준공처리를 하기로 하고, 이후 미시공한 공사 부분을 포함한 전체 공사대금을 모두 지급받은 점, ③ 공사감독관 L 등의 위와 같은 행위는 위법한 행위이고, 원고가 이에 협조한 것은 위법행위에 고의로 가담한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 허위의 준공처리에 협조하여 미시공한 공사부분을 포함한 전체 공사대금을 지급받은 것은 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호에서 정한 '계약을 이행함에 있어 부당한 행위를 한 경우'에 해당한다고 봄이 상당하다. 내 이 사건 제2처분사유와 관련하여

1) 인정사실

가) 원고는 이 사건 1차 공사를 하면서 피고 공사감독관의 요구로 이 사건 2차 공사에 해당하는 공기청정기 설치 등의 원활한 공정 진행을 위한 공사용 임시전력 설비 등(공사금액 43,520,000원 상당) 이 사건 분전반 설치공사를 선시공하였다. 나) 한편, 원고는 위 공사를 하면서 분전반 8면 중 4면은 설계도서에 명시된 스틸(STEEL) 제품이 아닌 강화플라스틱(FRP) 제품으로 시공하고, 분전반의 전원 역시 설계도서에 명시된 전기실이 아닌 분전반과 가까운 지점에 연결하여 전력케이블을 설계도서보다 짧게 시공하는 한편, 저압 전력 케이블, 파상현 경질 전선, 접지용 전선, 콘센트 등의 규격을 변경하여 시공하였다.

다) 다만, 원고는 공사감독관 L의 승인을 얻어 위와 같이 설계도서와 달리분전반을 강화플라스틱(FRP)으로 시공하고, 분전반의 전원을 전기실이 아닌 분전반과 가까운 지점에 연결하였다. 반면 원고는 저압전력 케이블 등의 규격 변경에 대하여는 공사감독관 L의 승인을 얻지 않았다.

[인정근거] 을 3호증의 기재, 제1심 증인 B, 당심 증인 L의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지

2) 계약의 이행을 부실하게 하였는지 여부에 대하여 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정,

즉 ① 원고는 피고와 이 사건 2차 공사에 관하여 계약을 체결하지는 않았으나, 이 사건 2차 공사를 포함한 장기계속공사계약이 체결된 상태였고, 피고가 이 사건 2차 공사에 속한 공사용 임시전력설비 등 이 사건 분전반 설치공사를 선시공하여 줄 것을 요청하였으므로, 이러한 경우 원고로서는 피고와 설계변경에 관하여 구체적인 합의가 없는 이상 설계도면대로 시공할 의무가 있다고 할 것인 점, ② 한편, 원고는 공사감독자인 L과 협의하여 분전반 8면 중 4면은 설계도서에 명시된 스틸(STEEL) 제품이 아닌 강화플라스틱(FRP) 제품으로 시공하고, 분전반의 전원 역시 설계도서에 명시된 전기실이 아닌 분전반과 가까운 지점에 연결하여 시공하였으나, 공사감독관의 승인을 얻지 않은 채 저압전력 케이블 등의 규격을 변경하여 시공한 점, 3 원고는 피고와 이 사건 2차 공사계약을 체결한 이후 위 선시공 부분을 설계도면에 맞게 재시공하였으나, 이 사건 처분 이후의 정황에 불과한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 위 공사용 임시전력설비 등을 선시공하면서 일부 케이블 등을 공사감독관의 승인 없이 설계도면보다 낮은 품질로 시공한 것은 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제1호에서 정한 '계약을 이행함에 있어 부실하게 한 경우'에 해당한다.

(다) 이 사건 제3처분사유와 관련하여

1) 청렴계약 특수조건의 위반여부

갑 5호증, 을 3호증의 각 기재, 제1심 증인 B, 당심 증인 L의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 현장소장과 피고의 공사감독관은 이 사건 1차 공사가 준공처리된 2012. 2. 21. A역 공사현장 및 C역 공사현장을 각 검사한 후 D역으로 이동하여 아래 표 순번 8번 기재와 같이 식사를 하는 등 원고의 현장소장은 2012. 1. 13.부터 2012. 2. 29.까지 피고의 공사감독관에게 아래 표 기재와 같이 10회에 걸쳐 식사를 제공한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 현장소장이 피고의 공사감독관에게 식사를 제공하는 것은 그 자체로 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있다고 보이는 점, 이 사건 1차 공사기간이 그리 길지 않음에도 그 기간 동안 원고가 반복적으로 식사를 제공한 점, 특히 이 사건 제1차 공사가 준공처리된 2012. 2. 21.에는 공사현장에서 상당히 떨어진 고깃집에서 적지 않은 액수의 식사를 제공한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 청렴계약 특수조건을 위반하여 관련 담당자에게 향응 등 부당한 이익을 제공하였다고 봄이 상당하다.

2) 이 사건 청렴계약 특수조건 위반이 적법한 처분사유가 되는지 여부 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항에서 "공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다"라고 규정하고 있다. 또한 위 규정에 따라 입찰참가자격 제한을 하게 되면, 국가계약법 제76조 제8항에 의하여 피고가 발주하는 공사는 물론 각 중앙관서의 장이 발주하는 공사에 대하여도 입찰참가자격이 제한된다. 따라서 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항 에 의한 입찰참가자격 제한은 제재적 행정처분으로서, 그 처분사유는 법령(국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호)이 정하고 있는 사유로 한정된다.

이에 반하여 이 사건 청렴계약 특수조건이 포함된 이 사건 계약은 피고가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결한 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없으므로(대법원 2006. 6. 19.자 2006마117결정 참조), '청렴계약 특수조건'에 근거하여 입찰참가자격을 제한하더라도 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 피고가 시행하는 입찰에 원고를 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과할 뿐이고, 다른 국가기관이나 공공기관에서 시행하는 입찰에 영향을 미칠 수 없다.

한편 피고는 이 사건 청렴계약 특수조건 위반을 부정당업자 입찰참가자격 제한처분의 사유 중 하나로 내세우고 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 청렴계약 특수조건 위반을 이유로 원고에 대하여 피고가 시행하는 입찰에서 일정기간 참가를 못하도록 하는 것은 별론으로 하더라도, 이는 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호에서 정한 입찰참가자격 제한처분의 사유에 해당하지 아니하므로, 이 사건 제3처분사유는 적법한 처분사유가 될 수 없다.

(2) 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 판단가 관련 법리

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 그 처분사유가 된 위반행위의 내용과 그 처분으로 달성하려는 공익상 목적 및 이에 따르는 제반 사정을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입을 불이익을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 20043854 판결 등 참조). 또한 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도, 그것은 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 그리고 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계

법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없다.

그리고 위 처분기준이 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있는 경우에는 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용하여 위법하다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조). 내 이 사건 처분이 현저히 부당한지 여부

위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 국가계약법에서 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 취지는 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정한 기간 동안 입찰참가를 배제함으로써 국가를 당사자로 하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것인 점, ② 한편, 원고는 피고 공사감독관 L과 준공검사자인 N의 지시로 피고의 예산상 편의를 위해 허위의 준공처리에 협조하였을 뿐이고, 적극적으로 허위로 준공처리하여 줄 것을 요구하거나 이에 적극 가담한 것은 아니므로, 그 주된 책임이 피고 소속 직원들의 부적절한 업무처리에 기인한 것으로 볼 수도 있는 점, ③ 또한 원고는 피고의 관급자재 미조달로 인하여 이 사건 1차 공사계약의 공사금액 59,697,546원 중 11,477,000원 상당의 공사를 미시공하였으나, 피고의 요청으로 이 사건 2차 공사에 관한 계약도 체결하지 아니한 상태에서 임시전력설비 등 43,520,000원 상당의 이 사건 분전반 설치 공사를 선시공하였으므로,1) 오히려 원고에게 그 차액 상당의 불이익이 있었다고 보이는 점, ④공사계약의 이행을 위하여는 각 공종별 자재 및 인력 확보 등의 준비기간이 필요한데, 원고는 이 사건 2차 공사에 관한 계약을 체결하지 않은 상태에서 피고측의 요청으로 일부 공종을 급하게 선시공하게 되어 자재확보 등 준비가 부족한 상태에서 시공을 하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 원고는 분전반 등에 대하여는 피고 공사감독관 L의 승인을 얻어 설계도서와 다르게 시공하였고, 일부 케이블 등에 대하여만 공사감독관 L의 승인 없이 설계도서와 다른 규격으로 시공한 것으로 보이는 점, ⑥ 원고는 이후 이 사건 2차 공사계약을 체결하고, 그 계약을 이행함에 있어 선시공 부분을 설계도서에 맞게 재시공한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 봄이 상당하다.

(3) 소결

따라서 이 사건 처분은 일부 처분사유가 인정되지 아니하고, 나아가 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.