서울고등법원 2019.7.5. 선고 2019노727 판결

① 모텔 카운터 앞에서의 모습이 촬영된 CCTV 영상의 캡쳐 사진1)에 의하면, 피해자는 술에 취한 것으로 보이지 않는 점, ② 피해자의 신고를 받고 출동한 경찰관 G의 '모텔 입구 CCTV 영상에 의하면 피고인이 피해자를 모텔 주차장에서부터 부축하여 들어왔다'는 원심 증언은, 위 사진과 부합하지 않고 그 영상 자체가 증거로 제출되지 않았다는 점에서 그대로 믿을 수 없는 점, ③ 피해자의 친구 J은 술자리에서 헤어질 무렵 피해자가 비틀거리기는 하였지만 혼자 집에 가기 힘들 정도는 아니었다고 진술하였던 점, ④ 피해자가 피고인의 차를 타기 직전에 탑승했던 택시의 운전사인 N는 택시에서 내릴 당시 피해자가 술에 그리 취해 있지 않았다고 당심에서 증언한 점, ⑤ 피해자가 피고인의 차에 승차하는 장면이 촬영된 CCTV 영상에서는 피해자가 롱부츠를 신고 뛰어가는 모습이 확인되는데 이는 피해자가 의사결정을 할 수 없을 정도로 취하지 않았음을 보여주는 점, ⑥ J은 '피해자와 한 달에 1~2번 정도 함께 술을 마셨다'라고 진술하고 있는데도 피해자는 원심에서 'J과는 세 달에 한 번 정도 술을 마신다'라며 이와 다른 증언을 한 바 있어, '술자리에서 정신을 잃었고 깨어보니 아침에 모텔 침대였다'는 피해자의 진술 또한 신뢰하기 어려운 점, ⑦ 피고인은 모텔비를 현금이 아닌 카드로 결제하였고, 자기 소유 차량을 이용하여 모텔에 들어갔으며, 피해자의 요구가 없는데도 콘돔을 사용하였고, 퇴실할 때 자신의 전화번호를 휴지에 써놓고 나왔는데, 이러한 피고인의 행위들은 피해자를 준강간한 사람의 행동으로 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피해자가 피고인과의 성관계 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다거나 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없는데도, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 성관계 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었는지 여부

1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조).

2) 원심 및 당심에서 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.

① 피해자는 O 근처에서 친구들과 술을 마신 후 P에 있는 집에 가기 위해 N가 운전하는 택시에 승차하여 집 근처에서 01:46경 하차하였고, 골목길을 잠시 걷다가 01:48경 모르는 사람인 피고인의 승용차에 승차하였다. 피고인은 피해자를 태우고 운전하여 인근 모텔로 갔으며, 피고인과 피해자가 모텔 방에 입실한 시간은 02:02경이고, 성관계 후 피고인이 피해자를 두고 퇴실한 시간은 03:05경이었다. 피해자는 당일 09:08경에 112에 신고하였다.

② 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 '친구와 1차에서 소주 3병을 나누어 먹었고, 2차 자리에서 술을 먹다가 기억을 잃었는데, 눈을 뜨니 04:00~05:00경이었고 모텔 침대 위였다. 상의는 모두 입고 있었고, 하의는 모두 벗겨진 상태였다. 술을 같이 먹었던 친구와 모텔 프런트에 상황을 물어본 후, 112에 신고하였다. 피고인의 차를 탄기억이 없다.'는 취지로 진술하였는데, 피해자의 위 진술은 피해 경위와 피해 전후의 사정, 그 내용의 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되며, 특별히 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 신빙성이 있다고 인정된다. 이처럼 피해자는 피고인의 차에 타 모텔에 간 사실과 성관계가 있었다는 사실을 전혀 기억하지 못할 정도로 술에 매우 많이 취한 상태였던 것으로 보인다.

③ 피해자가 모텔에 들어간 때부터 11시간 정도 후인 다음날 13:09경 피해자의 혈액이 채취되었는데, 그 혈액의 혈중알콜농도는 0.063%로 측정되었다. 이에 대하여 검사는 알콜이 시간당 0.03% ~ 0.008%씩 분해된다는 전제에서 피고인에게 가장 유리한 0.008%를 적용하여 모텔에 있을 때의 피해자의 혈중알콜농도를 0.144% ~ 0.152%로 추산하였는데, 오차를 감안하더라도 성관계 당시 피해자가 술을 많이 마신 상태였음은 객관적으로도 확인된다.

④ 성관계 당시의 피해자의 상태를 가장 직접적으로 확인할 수 있는 증거는 피고인이 모텔을 나오기 바로 직전 피해자와 대화를 녹음한 녹음파일인데, 녹음 내용을 들어보면, 피해자는 피고인과 정상적으로 대화를 하지 못하고, 피고인이 묻는 질문에 대하여만 정확하지 않은 발음과 느리고 웅얼거리는 목소리로 한 두 단어로 겨우 대답하고 있음을 알 수 있다. 피해자는 당시 의식 자체는 유지하고 있었지만 외부 자극에만 겨우 반응하는 정도의 의식 상태였던 것으로 보인다.

⑤ 피해자의 신고를 받고 현장으로 출동한 경찰관이었던 G 경위는 원심 법정에 증인으로 출석하여, 피고인과 피해자가 모텔에 들어가는 장면이 촬영된 CCTV의 내용에 관하여 "(피고인 차의) 조수석 문이 먼저 열렸고 피해자가 내려서 비틀거리는 상태에서 피고인이 내려서 조수석 쪽으로 가서 약간 부축하고 모텔 안쪽으로 들어왔던 영상이었다. 영상으로 봐도 (피해자가) 만취했다고 보일 정도였다.'라고 증언하였고, 피고인이 피해자를 어떻게 부축했는지를 묻는 변호인의 질문에 대해서는 '그냥 옆에서 가볍게 안고 거드는 정도로 기억한다.'라고 증언하였으며, CCTV 영상이 증거로 확보되지 못한 이유에 관해서는 '신고를 받고 지역경찰관인 자신과 K 경위가 제일 먼저 현장에 도착했고, 추가로 지역경찰관 2명이 더 왔으며, 마지막으로 주무부서인 여성청소년과 수사관 2명이 왔다. 제가 먼저 혼자서 CCTV 영상을 확인하였고 K 경위는 중간부터 같이 시청하였다. 다른 경찰관들이 CCTV를 보기 전에 모텔업주가 영상을 돌려보다가 영상이 날아갔기 때문에 여성청소년과 수사관들이 그 영상을 확보하지 못했다.'라는 취지로 진술하였다. 한편 G 경위가 이 사건 범행 당일인 2017. 12. 2.에 작성한 사건발생 보고서2)에는 "CCTV 녹화영상을 보았더니 피해자가 차량에서 남성 도움을 받아 조수석에서 내린 후 주차장에서 비틀거리며 넘어지려고 하고 이를 남성이 붙들고 함께 카운터로 들어가는 모습이 확인되었다."라고 기재되어 있다. 이러한 G의 원심 증언과 사건발생보고서의 내용을 보면, 피해자가 차에서 내리는 것부터 피고인의 도움을 받았는지에 관해서는 불분명하지만 적어도 모텔 안으로 걸어가는 과정에서는 피해자가 비틀거려 피고인의 부축이 필요한 상태였던 사실이 인정된다.

⑥ 당심 증인 N는 자신의 택시에 탔을 때의 피해자의 상태에 관하여 '여자 승객이 술은 먹은 것 같았으나, 승차할 때 비틀거리는 정도는 아니었다. 목적지를 묻는 질문에 또렷하게 대답하였다. 결제할 때의 행동도 빨랐다. 내리는 것을 보니 비틀거리는 것이 없었다.'라는 취지로 증언하였다. 그러나 그의 진술은 헤어질 때 피해자의 상태에 관한 J의 진술이나 모텔에 들어갈 때의 피해자 모습 등 다른 증거들과 부합하지 않아, 과연 당시 N가 피해자의 상태를 제대로 파악하고 있었는지 의심이 가므로, 그의 증언을 그대로 믿기 어렵다.

3) 위에서 살펴본 피해자의 기억 정도, 모텔에 들어갈 때의 피해자의 상태, 성관계 직후 피해자의 대화 태도와 목소리, 신고 후 채취된 혈중알콜농도 등을 종합해 보았을 때, 피해자는 당시 술에 매우 취한 상태였고, 이로 인하여 택시를 타고 집 근처까지 온 상황에서 모르는 사람의 차에 승차하여 같이 모텔로 가 성관계에 응할 정도로 정상적인 판단능력이 현저하게 떨어져 있었다고 판단되므로, 피해자는 준강간죄에서 말하는 항거불능의 상태, 즉 심리적 또는 물리적으로 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었다고 인정되고, 피해자가 모텔 카운터 앞에서 똑바로 서 있었다거나3) 성관계 직후 피해자가 피고인의 말에 위와 같이 겨우 대답할 정도의 의식이 있었다는 사정만으로는 항거불능 상태를 인정하는 데 방해가 되지 않는다.

4) 따라서 피고인이 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음하였다고 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인의 잘못이 없다.

나. 피고인이 피해자가 항거불능의 상태에 있었던 것을 인식하였는지 여부

1) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다. 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조).

2) 원심 및 당심에서 조사된 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인에게는 피해자가 술에 취해 항거불능의 상태에 있었다는 점에 관하여 적어도 미필적 고의를 가졌다고 인정되므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인의 잘못이 없다.

① 피해자를 자신의 차에 태울 당시 피고인은 운전 중으로 전혀 술을 마신 상태가 아니었기 때문에 피해자의 상태에 대해서 제대로 파악하고 판단할 수 있는 상태였다. 늦은 밤시간에 모르는 사람인 피고인의 차에 스스럼없이 올라타 모텔까지 따라가는 피해자가 정상적인 상태에 있지 않았음을 피고인은 당연히 인지하였을 것이고, 피고인의 차에 승차하기 직전 피해자가 차 앞으로 조금씩 비틀거리며 걸어오는 모습이나 모텔에 도착하기까지 바로 옆 조수석에 상당 시간 앉아 있으면서 피해자가 보인 모습, 모텔 주차장에서 내려 비틀거리는 모습 등을 본 피고인으로서는 피해자가 위와 같이 비정상적인 행동을 하는 이유가 술에 많이 취해서 정상적인 판단능력을 잃었기 때문이라는 점도 인식하였을 수밖에 없다. 그러한 이상, 피고인이 피해자가 어느 정도 술에 취했는지까지는 정확히 판별할 수는 없었다고 하더라도, 적어도 피해자가 술에 취하여 항거불능의 상태에 있을지도 모른다는 점을 미필적으로는 인식하고 있었다고 보아야 한다.

② 피고인은 성관계 직후 피해자와의 대화를 녹음하였다. 이에 관하여 피고인은 수사기관 및 원심 법정에서 '나중에 피해자로부터 연락이 오면 약 올려주려고 녹음한 것이다'라고 설명하였으나, 이는 설득력이 전혀 없는 변소이다. 오히려 피고인은 술에 취한 피해자를 상대로 성관계를 한 것이 나중에 문제될 경우를 대비하기 위한 목적에서 피해자와의 대화를 녹음한 것으로 보이고, 이 또한 피고인의 미필적 고의를 추단케 하는 정황이다(위 녹음파일은 피고인이 수사기관에 먼저 제출한 것이 아니라 경찰관이 피고인의 휴대폰에서 발견한 것인데, 그렇다고 하더라도 피고인이 피해자의 대화를 녹음할 다른 이유는 없어 보인다).

③ 피고인은 경찰에서는 '피해자가 먼저 자신의 조수석 창문을 두드리며 태워달라고 했다. 자신의 이름이 D이고 Q에 살며, 더 놀고 싶다고 말하며 제 입술에 키스를 했다. 제가 모텔로 갈지를 물어보니 고개를 끄덕이며 "오빠 박력 있네"라고 얘기하였다.'라고 진술하였고, 검찰에서도 이와 비슷하게 진술하면서 피해자의 주소에 관해서는 '어디 사냐고 물었더니 R이라고 대답하였다.'라고 진술하였는데, 실제 피해자의 주소는 Q이 아니라 P의 빌라였고, 피해자의 주민등록증에 기재된 주소가 'Q'이었다. 피고인은 모텔에서 촬영한 피해자의 주민등록증을 이용하여 당시 피고인의 차 안에서 피해자가 스스로 주소를 밝힌 것처럼 사실을 꾸며내어 진술한 것으로 보여, 차 안에서 피해자와 나눈 대화에 관한 피고인의 다른 진술도 그대로 신뢰하기 어렵다.

3. 장애인복지법에 의한 취업제한명령에 대한 직권 판단

2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 장애인복지법 제59조의3 제1항은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항에 따른 성폭력범죄 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄(이하 모두 가리켜 '성범죄'라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 '취업제한기간'이라 한다)을 일률적으로 10년으로 정하였다.

그런데 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 장애인복지법 제59조의3은, 제1항에서 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 '취업제한명령'이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하되, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조는 "제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다."고 규정하고 있다.

원심판결 선고 후 장애인복지법이 위와 같이 개정됨으로 인하여 이 법원은 이 사건 성범죄에 대한 형을 선고하면서 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 동시에 선고할지 여부를 심리하여 판단할 필요가 생겼다. 따라서 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인의 나이, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 피고인이 자신의 직업·지위를 이용하여 성범죄의 대상자에게 접근하거나 성범죄를 용이하게 저지를 가능성, 장애인복지법이 정한 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 단서에 의하여 피고인에 대하여 위 법에 따른 취업제한명령을 선고하지 않는다. 그리고 이로써 판결 주문에서 이에 관하여 별도로 선고할 필요가 없게 된 이상, 취업제한명령에 관하여 주문에서 별도의 선고를 하지 않은 원심판결을 굳이 파기할 필요가 없으므로 원심판결을 그대로 유지하기로 한다.

4. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.