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집행유예
대구지방법원 2015.11.12.선고 2014노4855 판결
도로교통법위반(음주측정거부),도로교통법위반(무면허운전)
사건

2014노4855 도로교통법위반 ( 음주측정거부 ), 도로교통법위반 ( 무면허운전)

피고인

000

항소인

검사

검사

김지연 ( 기소 ), 김방글 ( 공판 )

변호인

변호사 ●●●

원심판결

대구지방법원 안동지원 2014. 11. 28. 선고 2014고단159 판결

판결선고

2015. 11. 12 .

주문

원심판결을 파기한다 .

피고인을 징역 8월에 처한다 .

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인에게 준법운전강의 40시간의 수강을 명한다 .

이유

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 ( 원심판결 중 무죄부분 )

검사가 제출한 증거들을 종합하면, 이 사건 경찰관의 피고인에 대한 음주측정 요구는 강제력이 행사된 사실이 없다는 점에서 적법하고, 적법한 음주측정 요구에 불응한 피고인의 행위는 도로교통법위반 ( 음주측정거부 ) 죄에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

나. 양형부당

원심의 형 ( 벌금 250만 원 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2014. 2. 28. 21 : 55경 안동시 이천동 윗지르내길 59길 부근 도로에서 술을 마신 상태에서 00거0000호 아반떼 승용차를 운전하던 중 안동경찰서 태화지구대 소속 경사 ○○○로부터 피고인에게서 술 냄새가 나고 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 약 20분간에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다. 그럼에도 피고인은 음주측정기로부터 고개를 돌리는 방법으로 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다 .

나. 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인이 승용차를 운전하여 자신의 집으로 돌아왔고, 그로부터 얼마 지나지 않아 △△△의 신고를 받은 경찰관 2명이 당시 피고인의 집 안에 있던 피고인과 그의 아들인 000의 동의를 받지 아니한 채 잠기지 않은 현관문을 열고 피고인의 집 안으로 들어와 피고인에게 음주측정을 위해 경찰서로 동행하여 달라고 요구한 사실, ② 이에 대해 피고인이 동행할 의사가 없음을 명백히 밝혔음에도 경찰관들은 피고인의 팔을 잡아끌면서 계속해서 동행할 것을 종용한 사실, ③ 이후 위 경찰관들의 연락을 받은 경찰관 2명이 추가로 호흡측정기를 가지고 피고인의 집에 왔고, 피고인은 이후 행해진 3차례에 걸친 경찰관의 음주측정 요구에 대해 모두 거부한 사실을 인정할 수 있는바, 임의동행을 위해 피고인의 집에 무단으로 들어와 강제력을 행사한 경찰관들의 위 수사는 임의동행의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다 할 것이고, 이러한 위법한 강제력 행사와 시간상으로 인접하여 행해진 호흡측정 요구 또한 앞선 위법한 강제력 행사에 뒤이은 일련의 행위로서 적법하다고 볼 수 없다고 판단하면서, 적법한 호흡측정 요구를 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다 .

다. 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. ① △△△의 신고를 받고 출동한 경찰관들이 피고인의 집으로 들어가 경찰서에 임의동행 할 것을 요구하였고, 피고인이 이를 거부하자 연락을 받은 다른 경찰관들이 호흡측정기를 가지고 피고인의 집으로 와 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이를 거부하였다. ② 피고인의 아들인 ◎◎◎은 원심법정에서, 당시 경찰관들이 닫혀 있는 현관문을 무단으로 열고 집으로 들어와 임의동행을 거부하는 피고인의 팔목을 잡아끌면서 경찰서에 갈 것을 요구하였고, 피고인과 피고인의 아들은 경찰관들이 집으로 들어올 당시부터 집에서 나가줄 것을 요구하였다고 진술하고 있다. ③ 그러나, 목격자인 △△△는 " 경찰관들이 피고인의 집으로 들어갔을 당시 피고인과 피고인의 아들인 ◎◎◎이 집에서 나가줄 것을 요구한 적이 없었고, 경찰관들이 피고인에게 파출소에 가서 음주측정을 하자고 요구하면서 강제로 피고인을 잡아끌거나 유형력을 행사하지 않았다 " 고 진술하고 있는 점, 경찰관들이 피고인에게 음주측정 요구를 할 당시 ◎◎◎은 피고인에게 음주측정에 응하라고 종용하기도 한 점 ( 증거기록 제16쪽 ), 피고인에 대한 경찰조사에서도 경찰관들의 강제력 행사 등에 관한 진술은 전혀 없었던 점 등의 사정들을 비롯하여 ◎◎◎과 피고인의 관계에 비추어 보면, ◎◎◎의 원심법정에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다 .

위 인정되는 사실 및 사정들에 비추어 보면, 경찰관들이 피고인의 의사에 반하여 피고인의 집에 무단으로 침입하였다거나, 강제력을 행사하면서 피고인을 경찰서에 연행하려고 하였다고는 보이지 않고 ( 경찰관들이 피고인의 집에 들어가면서 명시적인 허락을 얻지 아니한 점은 직무집행상 부적절하다고 하겠으나, 피고인이 이에 즉시 이의를 하거나 퇴거를 요구하지 아니한 이상 피고인이 경찰관들의 출입을 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 상당하다. 경찰관의 출입은 수사를 위한 것으로 그 목적이 불법은 아니기 때문이다 ), 이러한 상황에서 정복을 입은 경찰관들이 피고인의 집에서 명시적인 퇴거요구를 하지 않은 피고인에게 음주측정 요구를 하였다고 하여 이를 두고 위법한 수사라고 할 수 없다. 이 사건에서 경찰관들의 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한

상당한 이유가 있었고, 피고인의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에 해 당하였으므로, 이 사건 음주측정요구는 적법한 것으로 판단되고, 이를 거부한 피고인의 행위는 도로교통법이 규정한 음주측정거부행위에 해당한다 .

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다 .

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 위 부분을 당심에서 유죄로 인정하는 이상, 위 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 하는바, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다 . 범죄 사실

1. 도로교통법위반 ( 무면허운전 )

피고인은 2014. 2. 28. 21 : 10경 자동차운전면허를 받지 아니하고 안동시 안흥동에 있는 안동농협서부지점 앞 도로에서부터 같은 시 이천동에 있는 피고인의 집에 이르기까지 약 5km 구간에서 * * 거 * * * * 호 아반떼 승용차를 운전하였다 .

2. 도로교통법위반 ( 음주측정거부 )

위 제2항의 가항과 같다 .

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서

1. 증인 △△△의 원심 법정진술

1. △△△ 작성의 진술서

1. 주취운전자정황진술보고서, 내사보고 ( 측정거부 등 사진 첨부 ), 수사보고 ( 피고인의 음주측정거부 당시의 행동 ), 자동차운전면허 대장 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

도로교통법 제152조 제1호, 제43조 ( 무면허운전의 점 ), 도로교통법 제148조의2 제1 항 제2호, 제44조 제2항 ( 음주측정거부의 점 ), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작 )

1. 수강명령

형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

양형의 이유 피고인은 음주운전, 음주측정거부, 무면허운전으로 수차례 처벌을 받은 전력이 있으면서 다시 이 사건 범행을 저질렀다. 음주운전은 자신뿐만 아니라 다른 무고한 사람의 생명과 재산에 치명적인 피해를 줄 수 있는 위험한 행위이고, 음주운전 행위를 단속하기 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응하는 행위는 음주운전 행위에 관한 처벌을 어렵게 하고 경찰관의 정당한 직무 집행을 방해하여 사회 질서를 어지럽게 할 우려가 있어 엄한 처벌이 필요하다 .

그러나 피고인이 전반적으로는 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있고, 피고인에게 집행유예 이상의 전력도 없다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

판사

재판장 판사 김형한

판사 이길범

판사 박소정

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심급 사건
-대구지방법원안동지원 2014.11.28.선고 2014고단159