[1] 형사재판에서 검사의 입증책임의 정도

[2] 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되지 아니하였음에도 신빙성이 의심스러운 피해자 등의 일부 진술만을 받아들여 공소사실을 유죄로 단정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 형사소송법 제307조 , 제308조 [2] 형사소송법 제307조 , 제308조

[1] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결(공2003상, 554) 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결

A

피고인

변호사 B

부산고법 2005. 1. 12. 선고 2004노770 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2004. 6. 8. 04:15경 부산 사하구 C에 있는 D모텔 601호실에 이르러 잠겨져 있지 않은 위 객실 방문을 열고 객실 안으로 들어가 방실에 침입하고, 객실 침대에서 자고 있는 피해자 E(여, 30세), 피해자 F(여, 24세)를 발견하자 순간적으로 욕정을 일으켜 손으로 위 E의 셔츠와 바지를 벗겨 오른손으로 위 E의 브래지어 위로 오른쪽 가슴을 만지고, 위 F의 바지와 팬티를 벗겨 입으로 위 F의 다리를 핥아, 피해자들의 항거불능 상태를 이용하여 피해자들을 각 추행하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 ① G는 D모텔 601호에서 잠을 자고 있던 중 어둠 속에서 누군가가 E와 F를 추행하고 있는 것을 발견하고 "너 누구냐."라고 소리 쳤는데도 추행을 계속하여 불을 켜고서 누군가의 얼굴을 확인하니 피고인이었으며, 이어 피고인을 방 밖으로 밀어 내고 문을 잠갔다고 진술하고 있고, ② 모텔 주인 H도 피고인이 욕설을 하면서 위 601호에서 나오는 것을 보았다고 명백히 진술하고 있으며, ③ G가 601호에 남아 있던 것이라며 제출한 슬리퍼 1짝을 피고인이 자신의 것으로 인정한 점 등을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결 , 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고인은 경찰 이래 원심 법정에 이르기까지 601호실에 들어간 사실이 없고 피해자들을 추행한 사실도 없다고 범행을 극구 부인하면서, 엘리베이터 버튼을 잘못 눌러 6층에 내리게 되었고, 601호를 피고인의 숙소인 502호로 착각하여 601호의 문을 열려고 하였으나 열리지 아니하여 방문을 발로 차게 되었는데, 갑자기 601호의 문이 열리면서 G가 벌거벗은 상태로 나타나 얼굴을 수회 폭행한 다음 다시 601호로 들어가는 과정에서 피고인과 밀치고 당기고 하다가 방문이 잠기었고, 이에 피고인은 화가 나 다시 601호의 문을 심하게 두드리며 소란을 피우는데 모텔 주인 H가 나타나 그 폭행 여부를 확인하는 과정에서 601호의 문을 다시 열고 나온 G가 피고인을 피해자들의 추행범으로 몰았을 뿐이라고 주장하는바, 원심이 채택한 이 사건 공소사실에 부합하는 증거 중 직접적인 증거는 피고인과 G, 피해자 E의 진술뿐이고, 피해자 F, H, I의 진술 등은 정황증거에 불과하므로, 기록에 비추어 피고인과 G 및 E의 진술을 중심으로 이를 검토한다.

(1) 우선, 기록에 의하면, 다음의 점은 합리적 의심의 여지 없이 인정되는 사실이고, 적어도 이 부분은 객관적 사실에도 부합하는 것으로 보인다. 즉,

① G(남, 30세), 그 애인인 피해자 E(여, 30세), E의 사촌동생인 피해자 F(여, 24세)는 2004. 6. 8. 01:00경 위 모텔 601호에 함께 들어가 3인이 같은 침대에서 잠을 자고 있었다.

② 같은 날 04:15경 G가 피해자들을 깨웠을 당시, 피해자 E는 입고 있던 셔츠와 바지가 모두 벗겨진 채 브래지어와 팬티 차림이었고 피해자 F는 상의만 그대로인 채 입고 있던 바지와 팬티가 모두 벗겨져 그 하체가 완전히 노출된 상태였다.

③ 피해자들은 모두 잠을 자는 동안 누군가가 위와 같이 자신들의 옷을 벗긴다거나 만지는 느낌을 전혀 느끼지 못하였고 잠에서 깬 후 G로부터 피고인이 자신들을 추행하였다는 말을 듣고 비로소 그 사실을 알게 되었다.

④ 한편 피고인은 직전인 같은 달 5. 12:55부터 같은 달 7. 15:55까지 알코올 의존증으로 정신병원에 입원하여 치료를 받고 퇴원한 다음, 퇴원하던 밤 23:50경 위 모텔 502호에 투숙하게 되었는데, 502호에 투숙하여 혼자 소주 1병 정도의 술을 마신 후, 502호가 아닌 202호에서 잠들게 되었다.

⑤ 모텔주인 H는 02:50경 종업원의 보고를 받고 202호에서 자고 있던 피고인을 깨워 502호에 데려다 주었고, 한편 03:50경 501호 투숙객으로부터 어떤 남자가 문을 발로 차며 소리를 지른다는 내용의 항의를 받고 올라가 확인해 본 결과 아무도 발견할 수 없게 되자, 혹시나 하여 502호에 가보았는데 그 곳 502호의 방문이 열려 있음에도 방안에 피고인이 없다는 사실을 확인하게 되었다.

⑥ 이에 H는 술에 취한 피고인에게 사고가 생길 것을 우려하여 피고인을 찾아 약 20분간 위 모텔의 8층 옥상 및 보일러실 등지를 다녔으나 발견하지 못하고 아래층으로 내려오던 중 04:15경 6층에서 나는 시끄러운 소리를 듣고 6층에 갔을 때, 그 때 601호실 앞에서 피고인이 입에서 피를 흘리고 온갖 욕설을 하면서 601호로부터 나오는 듯한 모습을 목격하고, 피고인에게 그 연유를 물어본즉 피고인이 601호를 가리켜, 이를 확인하는 차원에서 601호 문을 두드렸더니, 처음에는 문을 열어주지 아니하였으나 자신이 모텔주인임을 밝혀 결국 문이 열리게 되었고, 그 때 피고인이 G에게 달려들어 싸우려고 하여 이를 만류하는 한편, G로부터는 피고인이 몰래 601호에 들어와 함께 자고 있던 피해자들의 옷을 벗기고 추행하였다는 말을 들었다.

⑦ H는 폭행을 당했으니 경찰을 불러 달라는 피고인의 요청을 받고 곧 경찰에 신고하여 경찰이 위 모텔로 출동하여 함께 부산 사하경찰서 J지구대로 갔는데, 그 곳에서 피해자들은 지구대장 I에게 사건화하지 않았으면 좋겠다며 피고인과 화해하고 사과를 받고 가고 싶다고 말하였으나, 피고인이 사과는 커녕 오히려 자신이 폭행을 당했다고 하면서 끝까지 사건처리를 해달라고 하여, 결국 사건화되기에 이르렀다.

(2) 나아가, 다음의 점은 피고인의 진술과는 상이한 G, E의 진술이고, 이는 이 사건 공소사실에 부합하는 부분이다. 즉,

① G는 잠을 자던 중 자신의 다리를 더듬거리는 것이 느껴지고 신음소리가 나서 깨어보니, 어둠 속에서 피고인이 옷이 벗겨진 피해자 F의 왼쪽 다리를 자신의 어깨로 껴안으며 혀로 애무를 하고 오른손으로는 피해자 E의 브래지어 위로 오른쪽 가슴을 더듬거리며 신음소리를 내는 것을 보고 깜짝 놀라 "너 누구냐."고 소리쳤는데, 그럼에도 이에 아랑곳하지 않은 채 계속 애무를 하면서 손을 더듬거리는 것을 보고, 방의 불을 켠 다음, 그제서야 얼굴을 쳐다보는 피고인을 그 팔을 잡아 방 입구까지 끌고 간 후 문을 열고 밖으로 내보냈고, 그 과정에서 피고인으로부터 목을 잡히고 욕설을 들었으며, 결국 피고인을 밖으로 완전히 내보낸 다음 문을 잠그고 피해자들을 깨웠다.

② 또한, E는 불이 켜져 있을 때 얼핏 잠에서 깨어 G가 피고인을 방 밖으로 밀어내는 것을 보았고 그 때 피고인의 얼굴을 보았으며, 피고인이 완전히 방을 나간 후 G가 깨워 완전히 잠에서 깨었다.

(3) G와 E는 나중에 피고인의 슬리퍼가 601호 신발 벗는 곳에 있는 것을 보았고 이를 G가 경찰에 제출하였다.

다. 그러나 위와 같이 공소사실에 부합하는 G, E의 진술은 일관성이 없거나 객관적 사실관계에도 어긋나는 등 그대로 믿기 어렵다.

(1) 먼저, G는 경찰에서 피고인이 피해자 F의 왼쪽 다리를 어깨로 껴안으며 혀로 애무하면서 오른손으로 피해자 E의 가슴 부분을 더듬거렸다고 진술(수사기록 22면)하다가, 검찰에서는 피고인이 방바닥에 무릎을 꿇고 상체만 침대에 둔 채 피해자 F의 왼쪽 다리를 자신의 오른쪽 어깨에 올려 놓고 있었고 오른손으로 피해자 E의 오른쪽 가슴을 만지고 있었다고 진술(수사기록 95, 102면)하고 있는데, 과연 피고인이 그러한 자세로 동시에 두 사람을 추행한다는 것이 가능한 일인지, 또 G가 불을 켜지 않은 상태에서 그와 같이 자세히 목격할 수 있는 것인지 G의 진술에 의문이 간다. 또한 G는 경찰에서 깜짝놀라 피고인에게 "너 누구냐."라고 소리를 쳤는데도 피고인이 이에 아랑곳하지 않고 계속 추행을 하였다고 진술(수사기록 22면)하고 있는데, 이 부분 진술 또한 쉽게 이해가지 않는다. 뿐만 아니라 G는 경찰에서 불을 켜고 피고인의 오른팔을 잡아 방 입구까지 끌고 갔다고 진술(수사기록 22면)하다가, 검찰에서는 피고인의 오른팔을 잡고 일어나게 한 뒤 자신의 오른팔로 피고인의 왼팔을 잡은 뒤 문 앞으로 데려갔다거나(수사기록 96면), 자신의 오른팔로 피고인의 왼팔을 잡고 일으키며 나가라고 하였다(수사기록 102면)고 진술하고 있고, 경찰에서 방안에서 불을 켰을 때 피고인의 이마에 상처가 난 것을 똑똑히 보았다고 진술(수사기록 22면)하다가, 제1심 법정에서는 이는 잘못된 진술이라고 하면서 이마에 난 상처는 시비후 H가 피고인을 데리고 올라왔을 때 본 것이다라고 진술(공판기록 52면)하고 있어, 그 진술에 일관성이 없다.

(2) 다음으로, E는 ① 피고인을 목격하게 된 경위에 대하여, 경찰에서 G가 피고인을 방 바깥으로 내밀고 있는 것을 보았는데 조용히 나가라고 말하면서 밀면서 보냈을 뿐이다고 진술(수사기록 17-18면)하였는바, 이는 피고인의 팔을 잡아 끌고가 방 밖으로 내보낼 때 피고인으로부터 목을 잡히고 욕설을 들었다는 내용의 G의 진술(수사기록 22, 96, 102면, 공판기록 49면)과 모순되므로 과연 E가 그 순간을 목격하기는 한 것인지에 관하여 강한 의심이 간다. 또한 E는 ② 추행당한 사실에 대하여, 경찰에서 잠귀가 밝은 편인데 누가 만지는 것 같은 느낌은 없었다고 진술(수사기록 18면)하다가, 검찰에서는 눈을 떴을 때 피고인이 침대바닥에 웅크리고 있어 피고인이 자신의 가슴을 만지거나 피해자 F의 다리를 쓰다듬는 것을 직접 보지는 못하였으나 자신의 가슴을 만지거나 다리를 쓰다듬는 것을 느끼기는 하였다고 진술(수사기록 106면)하는 한편, 제1심 법정에서는 다시 추행당한 것은 G가 말해 주어 알 뿐 자신이 직접 느낀 바는 없다고 진술(공판기록 57면)하고 있어, 이 또한 일관성이 없다.

(3) 무엇보다도, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 방을 못 찾아 당시 2층, 5층 및 6층을 돌아다닐 정도로 술에 심하게 취한 상태에 있었음(수사기록 90면 H의 진술, 공판기록 57면 G의 진술 등)이 인정되는데, 그와 같이 술에 취한 피고인이 여자 2명과 남자 1명이 잠을 자고 있는 남의 방에 들어가, 그것도 방의 불이 켜져 있지 않은 컴컴한 곳에서, 또한 상의 및 하의를 모두 그대로 입은 채 잠들어 있는 피해자들에게 전혀 들키지 않게끔 피해자들의 동태를 살펴가면서 피해자 E의 셔츠와 바지를 몰래 벗기고, 피해자 F의 바지와 팬티를 몰래 벗겼다고는 도저히 볼 수 없고, 오히려 술에 취하여 앞 뒤 가리지않고 거칠게 옷을 벗겼다고 보는 것이 경험칙에 맞을 터인데, 피해자들이 그 전날 밤 11:00경 G와 같이 밥을 먹으면서 술을 마셨다고는 하지만 취할 정도는 아니었고(수사기록13면), 이 사건 추행이 스스로 잠들었다고 하는 01:00경에서 약 3시간 가량 경과한 이후에 이루어졌는데도, 처녀들인 피해자들 2명(이 중 E는 앞서와 같이 잠귀가 밝은 편이라고 한다)이 모두 심하게 술에 취한 피고인으로부터 거칠게 자신들의 옷이 벗겨지고 나아가 추행까지 당하면서도 이를 전혀 모른 채 잠을 자고 있었다는 것은 도저히 납득되지 않는다. 따라서 피고인이 601호에 침입하여 피해자들의 옷을 벗기고 추행하였다는 G, E 등의 진술에 강한 의심을 갖지 아니할 수 없다.

(4) G가 601호에 남아 있던 것이라며 제출한 슬리퍼 1짝에 대하여 피고인이 자신의 것으로 인정한 것은 기록상 수긍할 수 있으나, 과연 그 슬리퍼가 601호에 남아 있었던 것인지 여부에 관하여는 제출자인 G와 그 애인인 E의 진술 이외에 이를 뒷받침하는 다른 아무런 증거가 없고, 피고인과 G가 601호의 문을 사이에 두고 서로 시비하던 과정에서 벗겨지거나 이동된 것으로 볼 가능성도 배제할 수 없다.

라. 또한 H가 술에 취해 돌아다니던 피고인을 찾아 8층까지 올라갔다가 내려오던 중 6층의 시끄러운 소리를 듣고 6층에 갔을 때 '601호에서 피고인이 욕을 하며 나오는 것을 보았다.'(수사기록 26, 88면)고 하여도, 이는 H의 제1심 법정 진술에 의하면 '601호실에서(G가) 피고인을 밀치고, 문닫고, 피고인이 나오는 일이 동시에 일어난 것'(공판기록 45면)이라는 것이어서, H가 본 장면만으로 피고인이 601호에 침입하여 피해자들을 추행한 다음 G에 의하여 끌려나오는 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 H가 8층까지 올라가 피고인을 찾아 다니다가 내려오면서 6층의 시끄러운 소리를 듣고 6층에 내려오기까지 다소간 시간이 걸렸을 것이므로 피고인이 복도에서 구타당한 후 시비하는 과정에서 601호실에 들어갔다가 방 밖으로 밀려나오는 것을 본 것일 수도 있어 H의 위와 같은 진술로서는 피고인이 범인임을 단정하기에 부족하다.

마. 덧붙여, 피고인이 술에 취하였다고 하더라도 G에게 발각당한 이후 오히려 G에게 욕설을 하면서 달려든다거나(수사기록 25, 26, 88면), 먼저 경찰을 불러달라고 하고, 피해자들이 사건화하지 않았으면 좋겠다며 화해하고 사과만 받고 가고 싶다고 하는데도 오히려 위 경찰서 J지구대장에게 끝까지 사건처리를 해달라고 한 점(공판기록 89면) 등도 추행을 한 사람이 통상 취할 태도가 아니므로, 이 점에서도 피고인이 추행을 한 범인이라는 G, E 등의 진술을 그대로 믿기 어렵다.

바. 그 외에 원심은 피고인의 변소에 일관성이 없다는 점을 피고인에게 불리한 사정의 하나로 들고 있으나 술에 취한 피고인으로서는 당시의 상황을 순서대로 기억하지 못할 수도 있고, 또 피고인의 변소 중 G가 벌거벗은 채로 폭행하였다는 부분 역시 선뜻 납득되지 않는 것이 사실이지만 당시 피고인이 술에 취하여 비정상적 행태를 보인 사정 등을 감안한다면, '벌거벗었다'는 것은 '속옷만 입은 상태'를 과장하여 표현한 것일 수도 있어, 이러한 사정들만으로는 피고인의 변소가 모두 허위라고 단정할 수는 없다.

사. 결국 이 사건 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 증명되지 아니하였음에도 불구하고, 원심이, 앞서 지적한 바와 같은 여러 가지 의문점에 관하여 좀더 자세히 심리하여 피고인 및 G, E 등이 한 진술의 신빙성을 가려보지 아니한 채 위와 같이 신빙성이 의심스러운 G, E 등의 일부 진술만을 그대로 받아들여 이 사건 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)의 공소사실을 유죄로 단정한 것은, 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 가치판단을 그르친 나머지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.