가. 부정행위를 한 배우자를 고소하고 끝내 용서하지 않은 상대배우자에게도 혼인의 파경에 책임이 있는지 여부

나. 유책배우자의 이혼청구를 부정하는 취지

다. 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 인용되어야 할 경우

가. 부정행위를 저지른 배우자를 간통죄로 고소할 수 있음은 혼인의 순결을 보장하기 위하여 법률이 인정한 권리이고 부정행위를 저지른 배우자가 그 잘못을 뉘우친다 하여 반드시 고소를 취소하여 용서하여 주고 혼인을 계속하여야 할 의무가 발생하는 것도 아니므로 상대배우자가 부정행위를 저지른 배우자를 끝내 용서하지 아니하였다 하더라도 그 혼인의 파탄에 관하여 상대배우자에게도 그 책임이 있다고는 볼 수 없다.

나. 혼인의 파탄에 관하여 유책배우자는 그 파탄을 원인으로 이혼을 청구할 수 없는 바, 이는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 반하여 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일뿐, 상대배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니다.

다. 유책자의 이혼제기에 대하여 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하거나 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다.

민법 제840조 제6호

상고인 청구인 소송대리인 변호사 이석범, 최휴섭

피상고인 피청구인 소송대리인 변호사 곽창욱

서울고등법원 1986.1.20 선고 85르93 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인과 피청구인은 1975.경부터 사귀기 시작하여 1979.11.경 결혼식을 올리고 1980.3.7 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 1980.10.29 둘 사이에서 딸이 태어났는데, 청구인은 그 무렵부터 피청구인에 대하여 싫증을 느끼고 청구외 인과 깊은 관계를 맺으면서 가정생활에 소홀해지기 시작하였으며, 이를 나무라는 피청구인에 대하여 폭언 폭행하여 불화가 깊어지던 중, 청구인이 1982.2.중순경 군의관으로 입대한 후에는 피청구인이 청구인을 찾아올 때마다 여러 사람들 앞에서 폭언으로 모욕하면서 공공연히 이혼을 요구하고 생활비도 거의 대주지 않으면서 부대에서 외출시에는 피청구인 대신 청구외인을 만나다가, 같은해 5.경에는 청구인의 근무지인 논산 연무대 근처에 방을 얻어 청구외인과 동거하다시피 하면서 그곳을 찾아간 피청구인을 심하게 구타하고, 1983.4.경에 이르러서는 피청구인과 같이 돈을 모아 매입한 아파트를 처분하여 그 대금중 금 5,000,000원을 피청구인에게주면서 협의 이혼할 것을 요구하였던 사실, 이에 피청구인은 협의이혼을 거절하고 청구인을 상대로 이혼심판청구를 하는 한편 청구인과 청구외인을 간통죄로 고소한 후 그제서야 그 잘못을 뉘우치고 피청구인과 혼인생활을 계속하겠다고 하면서 위 고소를 취소해 줄 것을 요구하는 청구인을 용서함이 없이 끝내 위 고소를 취소해 주지 아니함으로써 청구인으로 하여금 간통죄로 징역1년 6월의 형을 선고받아 1984.6.1경 가석방으로 출소할 때까지 복역케 하는 한편 그로 인하여 청구인의 의사자격까지 박탈되게 하였고 위 이혼심판청구는 청구인과 피청구인에 대한 송달이 되지 아니하여 재판부에서 피청구인에 대하여 공시송달로 청구인의 주소를 보정할 것을 명하였으나 그 주소가 보정되지 아니함으로써 각하되었던 사실 및 청구인은 위 가석방 이후 피청구인을 찾아갔으나 피청구인과 그 가족들로부터 냉대를 받게 되어 지금까지 서로 별거하여 오고 있는 한편 청구외인은 청구인에게 피청구인과 이혼하고 자기와 혼인하거나 그렇지 않으면 금 20,000,000원의 위자료를 지급할 것을 요구하게 됨으로써 청구인이 이 사건 이혼심판청구를 하기에 이른 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었다고 봄이 상당하나 그 파탄에 대한 책임은 간통고소를 하고 끝내 이를 취소하지 아니하여 청구인으로 하여금 실형을 복역하게 하는 등의 행위를 한 피청구인에게도 있지만 보다 근원적으로는 불륜관계를 몇년씩이나 계속하면서 가정을 방치한 청구인에게 있다고 할 것이어서 청구인은 위 혼인의 파탄을 원인으로 하여 이혼을 구할 수 없다고 판단하고 있다.

2. 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되는 바, 원심이 인정한 사실을 두고 판단컨대 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었고 위 혼인이 파탄된 데에는 청구인측의 계속된 부정행위 및 가정을 방치한 행위와 함께 청구인을 간통죄로 고소한 후 그 잘못을 끝까지 용서하지 아니하여 형을 선고받고 의사의 자격까지 박탈되도록 한 피청구인측의 행위에도 사실상 기인하는 것이라 하겠으나 부정행위를 저지른 배우자를 간통죄로 고소할 수 있음은 혼인의 순결을 보장하기 위하여 법률이 인정한 권리이고 부정행위를 저지른 배우자가 그 잘못을 뉘우친다 하여 반드시 고소를 취소하여 용서하여 주고 혼인을 계속하여야 할 의무가 발생하는 것도 아니므로 피청구인이 위와 같이 청구인을 끝내 용서하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 위 혼인의 파탄에 관하여 피청구인에게도그 책임이 있었다고 까지는 볼 수 없다 할 것이니 위 혼인의 파탄은 오로지 청구인측의 책임있는 사유로 말미암은 것이라 할 것이므로 원심이 위 혼인의 파탄에 관하여 피청구인에게도 그 책임의 일단이 있다고 판단한 것은 잘못이나 그 근원적 책임이 청구인측에게 있다고 본 것은 정당하고, 위 혼인의 파탄에 관하여 오로지 피청구인에게만 책임이 있다거나 청구인과 피청구인에게 같은 정도로 책임이 있다는 논지부분은 이유없다.

3. 그러나 한 걸음 더 나아가 생각컨대, 혼인의 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자가 그 파탄을 원인으로 이혼을 청구할 수 없음은 당원이 누차에 걸쳐 판시한 바이기는 하나 이는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니라 할 것이므로, 상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다 할 것이고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와 주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다고 할 것이다.

이 사건에 있어서 청구인과 피청구인 사이의 혼인이 오로지 청구인에게 책임있는 사유로 말미암아 파탄된 것으로 보아야 함은 위에서 본 바와 같으나, 다른 한편 피청구인이 원심인정과 같이 그 잘못을 뉘우치는 청구인을 끝내 용서하지 아니하고 간통죄로 실형을 선고받아 복역하게 하였을 뿐만 아니라 청구인과 피청구인사이의 혼인생활에 있어서 그 경제적, 사회적 기초가 되는 청구인의 의사자격마저 취소되는 결과를 초래하였고 복역을 마치고 찾아온 청구인을 받아들이지 아니하고 냉대하여 서로 별거중이며 위 간통죄 고소와 함께 피청구인이 청구인을 상대로 하여 제기한 이혼심판청구가 피청구인의 의사에 의하여 취하된 것이 아니라 주소보정이 되지 않았음을 이유로 각하되었던 것에 불과하다면 피청구인은 실제로는 청구인과 사이의 혼인을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 피청구인에 의하여 제기된 바 있는 이혼심판청구가 위와 같이 각하되어 혼인이 형식상 지속되고 있음을 기화로 오로지 보복적인 감정에서 표면상으로만 그 이혼을 거부하고 있는 것으로 볼 여지가 충분히 있다고 하겠다.

그러므로 원심으로서는 이 점에 관한 청구인의 주장에 대하여도 좀 더 심리한 후 이 사건 이혼청구의 당부를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 청구인과 피청구인 사이의 혼인이 파탄된 근원적인 책임이 청구인에게 있다는 한가지 점만으로 위 혼인의 파탄을 원인으로 한 청구인의 이혼청구를 배척하고만 것은 유책배우자의 이혼심판청구권에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지부분은 이유있다.

4. 따라서 나머지 상고논지에 대하여는 그 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.