대구지방법원2011구합4994 (2013.06.21)

조심2011구2561 (2011.10.17)

이 사건 사진 중 일부는 사진저작물로서 창작품에 해당되므로 사례금으로 과세한 처분은 위법함

이 사건 사진 중 일부는 사진저작물로서 창작품에 해당되는바 이 사건에서 변론종결시까지 제출된 자료만으로는 창작품으로 인정되는 사진 등의 양도로 인한 소득금액을 나머지 소득금액과 구분이 가능할 정도로 특정할 수 없어 원고의 정당한 세액을 계산할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없음

소득세법 제21조

2013누1127 종합소득세부과처분취소

이AA

00세무서장

대구지방법원 2013. 6. 21. 선고 2011구합4994 판결

2014. 7. 25.

2014. 10. 24.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2011. 6. 1. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 종합소득세 OOOO원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 이 사건 처분의 경위

" 가. 원고는 주식회사 BBB(이하BBB'라고만 한다)로부터 사진촬영 및 홍보물 제작 등의 사내 촬영업자로 지정되어 1980. 9. 3.부터 1994년경까지CC기업(CC양행)' 이라는 상호로 BBB와 사이에 사진촬영 및 인화 등의 용역계약을 맺고, BBB에게 BBB의 업무 관련 사진촬영 및 인화, 비디오촬영, 출입증 제작 등의 용역을 제공하였으며, 2008. 7. 29. 원고가 위 기간 동안 촬영한 사진, 필름 등(이하이 사건 사진 등' 이라 한다)을 BBB에게 OOOO원(이하이 사건 대금'이라 한다)에 양도하기로 하는 내용의 합의를 하였다.", 나. BBB는 이 사건 대금에 기타소득세율 20%를 적용하여 산출된 소득세 OOOO원을 원고로부터 원천징수하여 피고에게 원천징수세액으로 납부하고, 원고에게는 그 나머지 금액인 OOOO원(주민세율 10%를 적용하여 산출한 주민세 OOOO원을 추가 공제한 금액)을 지급하였는데 원고는 2009. 5. 31. 피고에게 2008년 귀속 종합소득세 확정신고를 하면서 이 사건 대금을 소득세법 제21조 제1항 제15호 다목에서 규정하고 있는「사진에 속하는 창작품에 대한 원작자로서 받는 소득으로써 사진에 속하는 창작품에 대한 대가(소득세법 시행령 제87조 제1호 나목에 기해 실제 대응경비에 상관없이 그 소득의 80%가 필요경비로 인정된다)」로 신고하였다.

" 다. 피고는 2009. 6. 16. 과세쟁점자문위원회의 심의를 거쳤는데 「이 사건 사진 등이 창작품에 해당하고, 이 사건 대금은 사진에 속하는 창작품에 대한 원작자의 지위에서 받은 소득이다」라는 심의결과에 따라 이 사건 대금의 80%를 필요경비로 인정하여 원고에게 2008년 귀속 종합소득세 OOOO원의 환급결정통지(이하이 사건 환급통지' 라고만 한다)를 하였다.", 라. 한편, 감사원은 2010. 11. 15.부터 2010. 12. 3.까지 대구지방국세청에 대한 종합 감사를 실시한 후, 「원고가 BBB로부터 수령한 이 사건 대금은 오랜 기간 동안 사진과 필름을 보관한 대가로써 실제 지출이 확인된 경비만이 필요경비로 인정되는 소득세법 제21조 제1항 제17호의 사례금 으로 보는 것이 타당하다」는 이유로 필요경비 과다 인정금액에 대하여 종합소득세를 추가징수할 것을 시정지시하였다.

마. 피고는 위와 같은 감사원의 시정지시에 따라 원고가 종합소득세 신고시 필요경비로 공제한 OOOO원(이 사건 대금의 80% 상당)을 필요경비 불산입하여 2011. 6. 1. 원고의 2008년 귀속 종합소득세를 OOOO원으로 경정・고지하였다.

바. 원고는 이에 불복하여 2011. 7. 11 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2011. 10. 17. 과소신고 가산세 OOOO원 부분만이 일부 인용되고, 나머지 청구에 대하여는 기각결정을 받았다.

" 사. 피고는 2011. 10. 25 위 조세심판결정에 따라 과소신고 가산세 OOOO원을 취소하는 것으로 경정하고, 2012. 1. 26. 이를 원고에게 고지(이하 위 2011. 6. 1.자 당초 부과처분 중 OOOO원이 감액되고 남은 OOOO원의 부과처분을이 사건 처분'이라 한다)하였다.",인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 20호증, 을 제1 내지 9호증(이상 각 해당 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 대금은 창작품에 대한 대가이다.

이 사건 사진 등은 창작품에 해당하고, 이 사건 대금은 원고가 이 사건 사진 등의 원작자로서 사진 등의 저작물과 이에 부수된 일체의 저작권을 BBB에게 양도하면서 그 대가로 지급받은 것이므로 소득세법 제21조 제1항 제15호 다목에서 규정하고 있는 기타소득 중 「사진에 속하는 창작품에 대하여 받는 대가」에 해당하고, 그 결과 소득세법 시행령 제87조 제1호 나목에 따라 그 대가의 80/100에 상당하는 금액이 필요경비로 인정되어야 한다.

2) 이 사건 대금은 영업권 양도에 대한 대가이다.

설령 이 사건 대금이 창작품에 대한 대가가 아니라고 하더라도, 이는 소득세법 제21조 제1항 제7호에서 정한 「영업권을 양도하고 그 대가로 받은 금품」에 해당하고, 이 역시 소득세법 시행령 제87조 제1호 나목에 따라 그 대가의 80/100에 상당하는 금액이 필요경비로 인정되어야 한다.

3) 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반한다.

피고가 당초 과세쟁점자문위원회의 심의결과에 따라 원고의 주장을 받아들여 선행 처분인 이 사건 환급통지를 하였다가 감사원의 감사결과에 따라 그 결정을 번복하고, 위 선행처분에 반하는 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

다툼이 없거나, 갑 제1 내지 10, 13 내지 20호증, 을 제1 내지 10, 18, 19호증의 각 기재, 갑 제11, 12, 23, 24호증의 각 사진영상(이상 각 해당 가지번호 포함), 제1심 법원의 한국저작권위원회 위원장에 대한 감정촉탁결과 및 제1심 법원의 주식회사 BBB에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

1) 원고는 1980. 9.경 CC기업의 전신인 CC양행이 BBB 단지 내 사진촬영・제작 업체로 지정됨에 따라 BBB와 사이에 사진촬영 등 용역계약을 체결하였는데, 위 계약 체결 당시 BBB는 원고에게 다음과 같은 내용을 골자로 하는 보안조치를 취하도록 하였다.

・ 사진촬영 및 제작작업일지의 비치운용으로 종사원에 의한 요청 외의 시설 사진촬영금지는 물론, 원판 및 인화지에 대한 보안관리에 철저를 기하도록 하는 방안 강구(작업일지에 의한 실재상태 확인점검 수시 실시 및 파기대장 비치활용)

・ 인화이후의 필름원판은 대외비에 준하며 공보실에 인계하여 보안관리토록 하는 방안 강구(필름원판 인계인수대장 비치운용 및 월 또는 분기별 인계인수 대책강구 시행)

・ 사진의 외부 제공시는 반드시 공보실 또는 보안담당부서의 적부 판정을 받아 제공토록 하는 방안 강구

2) 원고는 1980. 9. 3.부터 위 용역계약에 따라 BBB의 업무 관련 사진촬영 및 인화 등의 용역을 제공하다가 1983.경부터는 관련업체와 기타단체의 사진촬영 및 BBB 담당부서 의뢰의 사진촬영, 1985. 9.경부터는 개인출입증 및 차량출입증 제작・코팅 등의 용역을 추가로 제공하였고, 1989. 3.경부터는 업무내용을 확대하여 단지 내 비디오촬영 및 편집 등의 용역도 아울러 제공하게 되었으며, 이후 BBB는 물론 관련 외부협력 출입업체들의 직원출입증과 차량출입증까지 고안・제작하였을 뿐만 아니라, BBB가 행하는 각종 기념행사 기록・촬영 및 대외 홍보물 제작・편집하는 등의 용역 등도 제공하였다.

3) BBB는 1994. 12. 31. 원고와 사이의 계약기간이 만료되자 원고에게 더 이상의 독점적 영업권을 인정하지 않을 것임을 통보하였고, 이에 원고는 BBB에게 촬영기기 등의 보상을 요구하였다 당시 그 보상가액은 BBB가 지정한 2개의 감정기관의 감정가액을 평균하여 산정하기로 하였는데, 그 감정평가결과 원고 소유 기자재의 감정평가액을 평균한 금액이 OOOO원에 불과하여 너무 낮게 나왔고 원고가 그 기자재 등에 대한 감정평가액 외에 원고가 보유하고 있던 필름 및 원고의 영업권까지도 보상의 범위에 포함시켜야 한다고 주장함에 따라, BBB는 위 금액의 지급을 거절하기에 이르렀다.

4) 한편, 원고가 보유하고 있는 필름 10,773롤(캇트 25만 장)은 DD제철소 건설기록 및 주요행사를 촬영한 것이거나 협력・연관업체 및 개인, 단체사진 등으로 그 중 1,382롤은 원고 이전에 BBB의 지정 사진촬영업자였던 윤EE가 촬영한 것을 원고가 1980. 5.경 인수하여 보관하고 있었던 것이다.

5) 그 후 원고는 2007. 8. 30. BBB를 상대로 기자재, 이 사건 사진 등 및 사진관 영업권의 양도대가 합계 OOOO원을 지급할 것을 주장하면서 00지방법원 00지원 2007가합OOOO호 약정금청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2008. 3. 19. 「원고는 BBB에 필름 및 사진 총 10,773롤(약 22만 컷)을 인도하고, BBB는 원고에게 OOOO원을 지급하라」는 내용의 강제조정결정을 하였으나, 원고가 이에 불복하여 이의를 제기하였다.

6) 위 법원은 2008. 4. 11. 「BBB는 사진 및 비디오 촬영기기, 사무실 집기류 등을 원고로부터 인수받는 대가로 약정금 OOOO원 및 그에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있으나, 소멸시효가 완성되었다」는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원고는 2008. 4. 30. 대구고등법원 2008나OOOO호로 항소하였다.

" 7) 원고와 BBB는 위 항소심 계속 중이 던 2008. 7.경 다음과 같은 내용의 양도・양수 합의(이하이 사건 합의'라 한다)를 하게 되었다.",양도・양수 합의서

"주식회사 BBB(이하갑'이라 한다)와 전 CC기업 대표 원고(이하을'이라 한다)는 을이 보유하고 있는 갑 관련의 필름 사진 등의 양도, 암수에 관하여 다음과 같이 합의한다.",제1조 (양도 목적물 및 시기)

을은 2008. 7. 25.까지 을이 1977년부터 1994년까지 사이에 갑 및 갑의 연관업체 등과 관련하여 촬영한 일체의 필름 총 10,773롤 등 별지목록 기재 물건 및 이에 부수된 일체의 저작권을 갑에게 양도하고, 갑은 이를 앙수한다. 만일 위 기간 사이에 촬영한 필름 및 사진 등이 추후 발견될 경우 이 역시 그 저작권과 함께 본 양도 목적물에 포함되어 갑에게 양도된 것으로 본다.

제2조 (양도대금)

제1조에서 정한 양도 목적물의 대금은 금 ￦OOOO으로 정하되, 갑은 위 목적물을 양도받은 때로부터 10일 이내에 위 양도대금에서 원천징수세액 금 ￦OOOO원을 공제한 나머지 금 ￦OOOO원을 을이 지정하는 은행구좌로 송금, 지급한다.

제3조 (분쟁의 종결합의)

본 계약의 체결 및 그 이행으로써 1994년 11월 경 갑의 을에 대한 사진・비디오 촬영 업체 및 출입증 제작・코팅업체(협력, 연관업체 등 포함) 지정 해지 등으로 말미암아 갑, 을 사이에 생긴 영업권 보상 및 손해배상청구 등의 일체의 분쟁은 종국적으로 해결되었음을 확인하고, 차후 쌍방은 상대방에 대하여 민・형사 소제기, 영업권 보상 요구, 진정, 민원 제기 등 일체의 이의를 제기하지 않으며,진행중인 소송, 민원은 즉시 취하한다.

O 내용 : 77~94년까지의 DD제철소 건설기록 협력 및 연관단체 등 각종 행사 필름

- 77~80 (1,253롤) : DD제철소 건설기록 및 주요행사 필름으로 일자별, 내용별로 바인더에 보관

- 81~94 (9,520롤) : 주로 협력, 건설, 연관업체 및 개인, 단체사진으로 월 단위로 묶어 상자에 보관

8) BBB는 이 사건 대금을 소득세법 제21조 제1항 제6호에서 정한 「필름의 양도대가로 받은 금품」으로 분류하여 원천징수세율 20%를 적용한 기타소득세 OOOO원 및 주민세율 10%를 적용한 주민세 OOOO원을 원천징수하면서 2008. 7. 29. 원고에게 이 사건 대금에서 원천징수세액을 공제한 나머지 OOOO원을 지급하였고, 원고는 2008. 8. 6. 이 사건 합의에 따라 위 소를 취하하였다.

" 9) 원고는 군복무 시절 홍보병으로 근무한 전력이 있고, 천역 후 촬영기, 사진재료 등을 취급하는FF양행'을 운영하다가GGG'의 중앙홍보부장 및 기자로 활동하기도 하였으며,HH기업'이라는 상호로 사진재료 도매업을 운영하였을 뿐만 아니라, 한국청년회의소 사진콘테스트에서 통상을 수상하기도 하는 등 사진촬영기술을 보유한 사진에 관한 전문적 지식이 있는 사람이다.", 10) 한국저작권위원회 위원장에 대한 제1심 법원의 감정결과 「원고가 촬영・제작한 카탈로그 및 브로셔 등 10종(갑 제12호증, 갑 제23호증의 1 내지 4, 갑 제24호증의 1 내지 5의 각 사진영상)을 피사체 선정, 피사체와 주변 대상에 대한 배치나 설정, 촬영 각도, 빛의 방향과 양의 조절, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되는지, 아니면 피사체를 충실히 표현하기 위한 것으로서 누가 찍어도 동일하거나 유사한 결과가 나올 수밖에 없는 경우인지를 기준으로 평가한 결과, 위 감정대상 목적물 중 79장의 사진에 관하여 창작성 및 저작물성이 인정된다」는 의견이 제시되었다.

11) BBB는 「이 사건 합의서 작성 이전에 원고가 이 사건 사진 등에 대하여 처분 행위를 할 권리가 있었는지의 여부」에 관한 제1심 법원의 BBB에 대한 사실조회에 대하여, 「당사는 보안상 촬영업무를 직접 수행하기로 하고 원고로부터 기자재 등 설비 일체를 인수하려고 하였으나, 합의가 되지 않던 중 원고가 2007년경 그간 자신이 촬영 했던 사진, 필름 등을 다시 사갈 것을 요구하여 그 양수를 검토하였다. 당시 원고가 보관하고 있던 사진, 필름 등에 대한 저작권의 귀속주체에 대해서 다툼이 있었으나, 당사는 사진, 필름 등이 당사의 역사에 대한 귀중한 자료일 것으로 판단하고 이를 양수함과 동시에 저작권 분쟁의 소지도 없애기 위해 양수계약서에 저작권을 당사에 양도한다는 점도 명시하기로 하였다」는 내용으로 회신하였다.

라. 판단

1) 이 사건 대금이 이 사건 사진 등 창작품에 대한 대가인지의 여부에 관하여

가) 창작품에 속하는 사진에 대한 대가로서의 기타소득의 의미

(1) 소득세법에서 말하는 기타소득이란 「이자・배당・사업・근로・연금・퇴직 및 양도소득 이외의 소득으로서 기타소득으로 열거된 것」을 말한다(소득세법 제21조 제1항). 그 중 「문예・학술・미술・음악 또는 사진에 속하는 창작품에 대한 원작자로서 받는 소득으로서 원고료, 저작권사용료인 인세, 미술・음악 또는 사진에 속하는 창작품에 대하여 받는 대가(소득세법 제21조 제1항 제15호 가 내지 다목)」란 그 원작자의 노고에 대한 대가를 의미한다.

한편, 기타소득금액은 기타소득 총수입금액에서 필요경비를 공제하여 계산하게 되는데, 기타소득의 필요경비는 기타소득 총 입금액에 대응하여 지출된 비용을 말하고, 기타소득 중 필요경비를 입증하기 어려운 경우에는 총수입금액에 일정률을 곱한 금액을 필요경비로 인정하는 법정필요경비제도를 두고 있다.

기타소득 중 앞서 본 바와 같은 사진 창작품의 대가를 비롯한 원작자의 원고료 등은 작품 등에 대한 가치가 정해진 것이 없어 이를 양수하는 양수인 등의 주관적 평가에 따라 그 가격이 결정되고 그에 따라 소득이 발생하며, 동시에 원작자 등 작가가 그 작품을 창작하는 것은 어디까지나 그 원작자의 능력에 따르는 것인 만큼, 그 소득에 대응하는 필요경비를 정확히 산출할 수 없는 문제점이 있으므로, 그와 같은 창작품에 대하여는 법정필요경비를 공제하도록 하고 있다(소득세법 시행령 제87조 제1호).

(2) 즉 위 소득세법 제21조 제1항 제15호가 내지 다목에 속하는 원고료 등의 기타소득에 대하여는 당해 원작자 등이 창작품의 대가로 받은 금액의 80%에 상당하는 금액을 필요경비로 일괄 의제하여 공제함으로써(실제 필요경비가 80% 미만이더라도 80%에 상응하는 경비를 공제하도록 법령으로 일괄하여 정함) 실제 필요경비만을 공제하는 그 이외의 기타소득과 구별하고 있다.

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 원고와 BBB 간에 이루어진 이 사건 사진 등의 양도양수에 있어 BBB가 이를 사진 등에 속하는 창작품, 즉 사진에 대한 원고의 저작권을 인정하여 그 대가로서 이 사건 대금을 지급한 것인지, 아니면 창작품이 아닌 단순한 물건 및 그와 관련된 용역의 대가로서 지급한 것인지에 따라 이 사건 대금 중 80%의 금액을 필요경비로 인정할지의 여부가 결정되는 것이다.

결국, 일반적인 기준에 따라 창작물로 인정되는 작품에 대하여 당해 매수인인 당사자가 그 가치에 대한 나름대로의 대가를 지불한 이상 이는 창작품에 대한 대가라고 봐야 할 것이므로, 결과적으로 이 사건 사진 등이 창작물에 해당하는지, 원고가 그에 관한 원작자로서의 지위를 갖는지 여부 및 원고와 BBB 간의 이 사건 합의를 어떻게 해석하는가의 여부가 핵심적인 쟁점이 된다 할 것이다.

나) 원고가 이 사건 사진 등의 창작자로서 저작권자에 해당하는지의 여부

(1) 이 사건 사진 등의 소유권에 관하여

(가) 피고는, 이 사건 사진 등의 소유권은 본래 BBB에게 있지 원고에게 있는 것이 아니므로, 원고에게 저작권이 인정될 여지가 전혀 없다는 취지의 주장을 하고 있다.

그러므로 보건대, 을 제18호증의 1, 2, 5의 각 기재에 의하면, 원고와 BBB 간의 앞서 본 민사소송에서 BBB는 원고가 인수할 것을 주장하는 필름의 소유권 이 BBB에게 있음을 주장한 적이 있고, 원고와 BBB 간의 사진 출사・인화년간단가계약에 첨부된 특별약관 제8항에 「사진촬영에 따른 원판필름의 소유권은 BBB에게 있다」는 조항이 존재하는 점은 인정된다.

(나) 그러나 ① 을 제20호증의 기재에 의하면, 위 민사소송에서 BBB는 「원고가 주장하는 필름은 BBB의 소유이므로 보상대상이 아니고, 감정대상도 아니며, 만일 그 외의 필름을 원고가 소유하고 있다면 원고가 BBB와의 계약에 위배하여 자기 마음대로 촬영한 사진인데 이는 BBB가 인수할 이유도 없고, 그럴 의향도 없으며, 그 사진이 BBB에 역사적 가치가 있다는 것은 원고의 일방적 주장에 불과하다」는 주장을 한 사실이 인정되는바, 그에 비추어 이 사건 사진 등이 모두 원고와 BBB 간의 계약에 의해 촬영된 사진이라고 단정할 수 없고, 그 중에는 원고가 BBB와의 계약 외에 촬영한 사진이 있을 수 있다는 것을 BBB 또한 인정하였던 점, ② 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 각 기재에 의하면, 원고가 BBB 출입 관련업체들과의 계약에 기해 사진을 촬영한 것들도 존재할 뿐만 아니라, 그 분량 또한 상당하다고 할 것인바, 그러한 사진들 또한 모두 BBB의 소유로 귀속된다고 보기 어려운 점, ③ BBB로서는 그 필름이 BBB의 소유에 속한다면 그 반환청구 등을 구할 수 있음에도 불구하고, 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 합의를 통해 이 사건 사진 등을 모두 양수한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사진 등 중에 BBB 소유의 사진이 일부 존재한다고 가정하더라도(그러나 그와 같은 소유권이 있다는 것과 창작자로서의 저작권이 있다는 것은 별개의 것으로 그에 관한 명확한 법률관계를 따져 보아야 한다), 피고 제출의 증거만으로는 이 사건 사진 등이 모두 BBB의 소유이어서 원고가 저작권을 주장할 전제 사실조차 인정되지 않는다고 단정할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없고, 이 사건 사진 등 일부에 관한 원고의 소유권을 부정하기 어렵다.

(2) 원고가 이 사건 사진 등을 촬영한 창작물의 저작권자에 해당하는지에 관하여

" (가) 피고는, 이 사건 사진 등(원고가 BBB에게 인계한 필름)에는 원고가 촬영한 사진으로 제작한 홍보물이라고 주장하는 갑 제23, 24호증(각 가지번호 포함)의 각 사진 영상(이하이 사건 카탈로그 등'이라고만 한다)이 포함되어 있지 않고, 이 사건 카탈로그 등에 실린 사진은 BBB 홍보실에서 촬영한 것이지 원고가 촬영한 것이 아니므로, 결국 제l심 감정에 기해 창작성이 인정된 이 사건 카탈로그 등 중 일부 사진은 원고의 저작권이 인정될 여지가 없고, 이 사건 사진 등 중 원고 이전의 지정 촬영업자인 윤EE가 촬영하여 인계한 사진 1,382롤 역시 원고가 촬영한 것이 아니며, 나머지 사진 역시 그 필름을 전수조사한 결과 모두 BBB와의 용역계약에 기해 촬영된 작업・건설공정사진, 제품사진, 단체사진, 기념사진, 관련업체 작업사진, 출입증 제작에 필요한 개인 사진 등에 불과하여 창작성이 인정될만한 사진은 전혀 없었을 뿐만 아니라, 그 나머지 사진들 또한 당시 원고가 고용한 전문사진사들이 촬영한 것에 불과하여, 결과적으로 이 사건 사진 등에 관한 창작성 및 원고의 저작권을 모두 인정할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있다.", (나) 그러므로 보건대, 윤EE가 촬영하여 인계한 사진에 관하여 원고의 저작권이 인정될 여지가 없음에 관하여는 다툼의 여지가 없고, 원고도 이 사건 카탈로그 등 중 일부 사진에 관하여는 그것을 원고가 촬영한 것이 아님을 자인하고 있으며, 갑 제6호 증의 기재 및 당심 법원의 BBB에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고의 BBB에 대한 사진촬영 용역제공은 작업공정사진 등 공무상 필요한 증빙용 사진이 주를 이루었던 점은 인정된다.

한편, 피고가 전수조사를 하였다고는 하나 그와 관련하여 피고가 제출한 을 제23호증의 1 내지 3(필름목록)의 각 기재, 을 제24호증의 1 내지 8(일부 필름에 관한 사진), 을 제25호증의 l 내지 18(필름 중 일부 인화사진), 을 제28호증의 1 내지 916(필름 중 1990. 4.분 인화 사진)의 각 사진영상은 모두 이 사건 사진 등 중 극히 일부 분량에 불과하여 그것만으로는 이 사건 카탈로그 등에 있는 일부 사진이 이 사건 사진 등에 포함되어 있을 가능성을 완전히 배제하기 어려우므로, 원고가 촬영한 이 사건 카탈로그 등에 있는 사진 중 제1심 감정결과 창작성이 인정된 일부 사진이 이 사건 사진 등에 전혀 포함되어 있지 않다고 단정할 수 없다.

(다) 이 사건 사진 등 중 위 카탈로그 등에 실린 사진이 아닌 나머지 대부분의 필름에 관하여 보건대, 피고가 그 중 일부를 인화하여 제출한 사진에 의하면 그 주장과 같이 대부분 작업・건설공정사진, 제품사진, 단체사진, 기념사진, 관련업체 작업사진 등 이어서 그것들이 사진에 있어서의 창작성 인정 요건을 충족하지 못한다고 볼 여지가 있는 점 또한 사실이다.

그러나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위해서는 문학・학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 할 것이고, 그 요건으로서 창작성이 요구되므로, 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터 찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 그러한 저작물에 해당한다고 볼 수 있는바(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도OOOO 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 98다OOOOO 판결 등 참조), 을 제28호증의 1 내지 916의 각 사진영상에 의하면, 그 사진들은 이 사건 사 진 등에서 일부 필름만을 임의로 선택하여 인화한 것들인데, 이는 원고가 촬영한 사진들로써(일부 혹은 대부분을 원고가 고용한 사진사가 촬영하였다고 가정하더라도, 최소한 원고가 촬영한 사진이 일부 존재한다고 볼 수밖에 없고, 그 중 원고가 촬영한 사진이 전혀 없다는 점을 인정할 근거도 없다) 피고의 주장처럼 실용목적으로 피사체를 충실히 표현하기만 한 사진 등 창작품으로 인정할 수 없는 사진들이 주를 이루기는 하나, 그 중 일부는 전체적으로 풍경을 대상으로 한 배경사진들(을 제25호증의 14 내지 16, 을 제28호증의 1, 2, 4, 76, 189, 190, 193, 206 내지 208, 214 내지 218, 220, 688, 689, 793의 각 사진영상)로써 제1심 법원의 감정대상 사진 중 창작성이 인정된 사진과 유사할 정도로 피사체와 주변 대상에 대한 배치나 설정, 촬영 각도, 빛의 방향과 양의 조절, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정될 여지가 다분한 사진에 해당한다고 할 수 있고, 이를 두고 누가 찍어도 동일하거나 유사한 결과가 나올 수밖에 없는 사진이라고는 할 수 없으며, 피고 제출의 위 사진들은 나머지 이 사건 사진 등의 극히 일부에 불과하여 그밖에 창작성이 인정될 만한 사진들이 더 많이 존재할 가능성 또한 배제할 수 없는 점(피고는 오히려 전체 필름을 인화하면 대부분 그와 유사하게 창작성 없는 사진들일 것이라고 하나, 그 반대 가능성을 배제할 수 없고, 그와 같은 추측만으로 일부라도 창작성 있는 사진이 전혀 없을 것이라고 단정하기 어렵다)에서, 비록 그에 관한 명확한 감정이 이루어지지 않았다 하더라도, 창작성을 완전히 배제하기 어려워 이에 관한 피고의 주장 역시 받아들이기 어렵다.

(3) 이 사건 사진 등에 관한 원고의 일부 저작권 인정

(가) 따라서 제1심 감정에 기해 창작성이 인정된 일부 사진이 이 사건 사진 등에 포함되어 있지 않다는 점이 완전히 입증되지 않은 이상 이 사건 사진 등 중 일부 사진에 관해 원고의 저작권이 인정되고, 설령 이 사건 카탈로그 등에 있는 사진 모두를 원고가 촬영한 것이 아니고 그것들이 이 사건 사진 등에 포함되어 있지 않다고 하더라도, 이 사건 사진 등에 포함된 필름에 있는 사진들 중 창작성이 인정될만한 사진이 단 얼마라도 존재하고 있는 만큼, 이 사건 사진 등에 관한 원고의 저작권을 부인하기 어렵다.

(나) 더군다나 저작권법 제2조 제2호 제8조 제2항에 의하면, 저작자는 저작물을 창작한 자를 말하고 저작자의 표시가 없는 저작물의 경우에는 발행자・공연자 또는 공표자로 표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정되는바, 앞서 인정사실에서 보았듯이 원고가 스스로 사진촬영 기술을 보유하고 있는 점에 비추어 직접 사진촬영・인화 작업 등을 하여 자신이 운영하는 CC기업의 명의로 BBB에게 결과물을 제출한 것으로 보이고, 설령 제3자를 고용하여 일부 작업을 하였다고 하더라도 그 제3자가 사진촬영・인화 등의 주된 작업을 모두 담당하고, 원고는 사진관 경영자로서 그 제3자에게 사진촬영을 의뢰하여 이를 구입한 것이라거나 제3자에게 단순한 조언이나 구상 등을 전달하는 데에 그쳤다는 사정을 인정할 아무런 증거가 없는 만큼, 원고가 저작자로 추정된다고 할 것이다.

(다) 결론적으로 이 사건 카탈로그 등에 있는 사진을 논외로 하고, 이 사건 사진 등의 일부를 원고가 아닌 원고가 고용한 사진사들이 촬영한 것이라 가정하더라도, 그 나머지 중 일부라도 위와 같이 원고가 촬영한 창작성이 인정될만한 사진들이 존재한다고 보는 이상 적어도 그 사진들에 관하여는 원고의 저작권을 인정할 수밖에 없다.

다) 이 사건 합의의 해석에 관하여

(1) 이에 관하여 피고는, 이 사건 합의는 BBB가 원고 보관의 이 사건 사진 등을 원고로부터 인계받는 데에 대한 일종의 용역의 대가, 혹은 이 사건 사진 등의 양도와 함께 앞서 본 원고와 BBB 간의 민사소송 취하에 대한 사례금으로 받은 것이지 결코 사진 등 창작품에 대한 대가로 받은 것이 아니라는 취지의 주장을 하고 있다.

그러므로 보건대, 을 제9, 15호증의 각 기재 및 당심의 BBB에 대한 사실조회 결과에 의하면, ① 00세무서의 요청으로 BBB 법무실에서 회신한 필름 구입대금 원천징수액 검토 라는 문서에서 「필름의 경우 필요경비 80% 대상이 아니고, 원고는 사진작가나 사진사가 아니라 사진관 경영자이기 때문에 일부 보유 사진에 대해서도 원작자 인정이 곤란하여 소득세율 20%를 적용하여 소득세 OOOO원을 원천징수하였다」는 취지로 기재되어 있고, BBB는 당시 그와 같이 회신한 이유에 관하여 「원고를 사진사 3명을 두고 있는 사진관 경영자로서 그 사진촬영 또한 업무상 필요한 사진을 촬영하였기 때문에 저작권이 문제될 것이 없다는 판단에 근거하였던 것」이라고 이 법원에 사실조회 회신을 한 사실, ② 원고가 2009. 5.경 00세무서에 제출한 소득세 환급에 따른 실제 내용 이라는 문서에 「양도양수 합의서 상 필름 총 10,773롤로 기록되어 있지만 실제 내용은 전혀 관계 없습니다. 제3조 (분쟁의 종결합의) 내용에 명시된 영업 권 보상이 전체의 80-90% 이상입니다. 자체 검토 결과 근래에 생긴 역사사료관 자료 구입 예산으로 필름을 실제 그냥 기부 형식으로 주면서 양수양도 합의서 편의상 내용으로 작성이 되었습니다. 실제는 CC기업 운영 등과 새로운 장비구입과 인력 확보에 따른 등 약 20년 동안 운영의 영업권 및 소송 즉시 취하 조건 등입니다」라는 취지로 기재되어 있는 사실은 인정된다.

(2) 한편, 앞서 본 인정사실 및 각 거시증거, 제1심 법원의 BBB에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① BBB가 이 사건 대금에 관하여 필요경비 80%를 공제하지 아니하고 소득세율 20%를 적용하여 산출한 5,000만 원을 원천징수한 것은 원고의 필요경비공제를 당연히 예상한 것으로 볼 수 있고 이후 원고 역시 이를 필요경비 80%가 적용되는 기타소득으로 신고하여 환급을 받았으며, 이 사건 합의 자체의 해석은 그 문구와 그 당시의 관련 간접사실들을 종합하여 이루어짐이 상당하므로, 원고의 저작권을 고려하지 않아 원천징수를 하였다는 이 사건 합의 이후의 BBB 법무 담당 부서의 사후 회신만으로 이를 사례금 내지 단순한 필름 양도 대가로 단정하기에는 부족하다.

② 원고의 환급신고 이후 그에 대한 과세쟁점자문회의의 심의를 거철 무렵 원고가 00세무서에 제출한 문서에 의하면 「이 사건 합의 중 영업권 양도에 기한 보상 및 소취하가 주목적으로 80-90% 정도를 차지하고, 필름에 대한 양도는 부수적인 것이다」라는 취지로 기재되어 있기는 하나, 이는 당시 원고가 세무서로부티 필름에 대한 양도가 법정필요경비공제에 해당하지 않는다는 의견을 듣고 영업권 보상을 강조하기 위함이었던 것으로 보이고, 그 기재 자체에 의하더라도 여전히 나머지 10-20%는 이 사건 사진 등 즉 창작품의 양도대가라는 취지이므로, 이를 두고 원고의 이 사건 소송에서의 주장과 모순되는 주장이라고 보기는 어렵다.

" ③ 원고(CC기업)와 BBB 간의 계약은 BBB의 업무와 관련하여 BBB가 제시하는 보안 등의 사항을 준수함을 전제로 이루어진 사진촬영 및 인화 등의 용역계약으로 기본적으로 단순한 사진 내지 필름에 관한 소유권의 양도・양수 계약은 아니었고, 앞서 본 바와 같이 보안에 관한 규정은 있었으나 특정 연도의사진촬영, 인화에 관한 계약서'상 특별약관에 원판필름의 소유권이 BBB에게 있다 는 내용이 있을 뿐 필름 및 사진에 대한 소유권, 보관・관리, 인수・인계 등에 관한 정확한 근거자료는 존재하지 않을뿐더러, 계약이 종료된 지 한참이 경과되었음에도 이 사건 사진 등을 원고가 보관하게 된 경위에 관하여 BBB 측에서도 별다른 설명을 하지 못하고 있다.", ④ 원고가 BBB와 사이의 사진촬영용역계약에 따라 BBB가 필요한 사진만을 촬영할 수 있었고, 그 필름원판을 대외비에 준해 관리해야 하였으며, 파기대장, 필름원판 인계・인수대장을 작성하고 외부제공시 보안담당부서의 허가를 받아야 하는 등의 제한은 있었으나, 이 사건 사진 등의 소유권이 BBB에게 있었음을 인정할 명확한 근거는 없고, 소유권은 원고에게 있되 이를 보관・관리함에 있어서만 BBB의 보안심사를 받거나 보안지침을 준수하였어야 하는 제한이 있었던 것으로 볼 여지도 있다.

⑤ BBB는 원고와의 계약이 종료된 이후 직접 관련 업무를 수행하기로 결정하여 원고에게 기자재 비용을 지급하고 원고가 운영하던 설비 등 일체를 인수하려고 하였는데, 원고와의 협의가 제대로 되지 않아 이를 인수하지 못한 상태가 장기간 계속되다가 2007년경 원고로부터 그간 원고가 촬영했던 사진 및 필름 등을 다시 사갈 것을 요구받게 되어 그 양수를 검토하게 된 것이다.

⑥ 앞서 본 바와 같이 이 사건 사진 등에는 BBB의 소유가 아닌 사진도 상당 수 포함되어 있고, 비록 제1심 법원의 감정대상이었던 이 사건 카탈로그 등에 실린 사진이 원고가 촬영한 것이 아니라 BBB 홍보실에서 촬영한 것이며, 처음부터 이 사건 사진 등에 포함되어 있지 않아 아예 양도・양수의 대상이 아니었다고 가정하더라도, BBB로서는 이 사건 합의 당시 원고가 보관하고 있던 이 사건 사진 등에 관하여 비록 저작권과 그 귀속주체 등에 대해 다툼이 있기는 하였으나 그것들이 BBB에 대한 귀중한 자료일 것으로 판단하고 이를 양수하여 역사박물관 등에서 이용하게 하는 것도 사료적 가치가 있다고 생각한 끝에 이를 양수함과 동시에 저작권분쟁의 소지도 없애기 위해 양수계약서에 저작권을 BBB에 양도한다는 점도 명시하기로 하였다.

⑦ BBB로서는 원고와의 계약 관련 자료 등이 남아 있지 않았던 관계로 이 사건 사진 등에 대한 명확한 소유권 주장을 하지 못하였을 뿐만 아니라, 그 소유권을 가리기 어렵다는 사실상의 문제점에 착안하여, 이를 원고로부터 최종적으로 양수하기로 하면서 그 중 일부에 대한 저작권의 존재 내지 가능성을 인정한다는 차원에서 저작권을 양수한다는 점을 명확히 명시하였던 것으로 보인다.

⑧ BBB는 대구지방법원 00지원 2007가합OOOO호 약정금청구소송에서 원고가 주장하는 필름은 BBB의 소유라고 주장한 적이 있기는 하나, 그 외의 필름이 존재할 수 있다는 전제 하에 그러한 필름은 원고가 임의로 촬영한 것으로 BBB가 인수할 이유나 의향이 없다고 함으로써, 이 사건 사진 등에는 원고 소유의 필름 내지 사진이 존재할 수도 있다는 점을 부정하지는 않았다.

⑨ 설령 이 사건 사진 등에 원판필름의 소유권이 BBB에게 귀속되는 것이 존재한다고 하더라도 그 촬영자는 어디까지나 원고이므로 저작재산권을 추후 BBB에게 양도하였다고 보는 것은 별론으로 하고 그 저작권은 원작자인 원고에게 있다고 봄이 상당하며, 이 사건 사진 등이 모두 BBB와의 계약에 의해 촬영된 것으로 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 그 중 다른 업체와의 계약에 따라 촬영되거나 기타 독자적으로 촬영된 것으로써 원고가 이를 소유・보관하고 있는 것이 상당수 존재하는 것으로 보인다.

⑩ 이 사건 사진 등의 가격, 특히 그것들이 거의 필름이고, BBB로서는 앞서 본 원고와의 민사소송 사건의 제1심에서 승소하였을 뿐만 아니라, 그 이유가 원고의 약정금 청구권의 소멸시효 완성이었기에 항소심에서 유리한 위치에 있었음을 고려할 때, 원고의 순수 기자재 감정가 OOOO원 및 소송의 취하조건을 감안한다 하더라도, BBB가 지급한 합의금 OOOO원은 단순히 필름에 대한 보관용역 및 필름이라는 물리적인 물건 자체의 양도대가로 보기에는 상당한 가액으로써 거기에는 이 사건 사진 등에 대한 대가, 즉 창작품에 대한 저작권 양수대가가 상당한 정도로 고려되었다고 볼 수밖에 없고, 이 사건 합의서의 제목 역시 양도・양수 합의서 라고 명확히 기재되어 있을 뿐만 아니라 그 소유권과 저작권 을 인정한다는 전제 하에 이를 모두 양수하는 것으로 되어 있다.

(3) 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 비록 앞서 본 바와 같이 BBB가 이 사건 합의 이후 그 문언과 다르게 저작권을 인정하지 않고 소득세를 원천징수하자 원고가 이의를 제기하면서 조세 환급신고를 하였고, 그 와중에 00세무서에 이 사건 합의에는 영업권 양도에 대한 보상이 큰 비중을 차지한다는 취지의 의견을 제시한 사실이 인정된다고 하더라도, 이 사건 합의는 BBB가 이 사건 대금 중 일부에 관하여 이 사건 사진 등에서 창작성이 인정되는 일부 사진에 대한 저작권, 즉 창작품인 사진에 대한 대가를 인정하고, 이를 포함시키기로 한 것으로 해석함이 상당하다.

라) 이 사건 대금 중 일부에 관한 사진 등 창작품의 대가성 인정

이상 검토한 바와 같이, ① 이 사건 합의 대상인 이 사건 사진 등에는 원고가 촬영한 원고 소유의 사진이 일부 존재하고, ② 그 중 일부는 이 사건 카탈로그 등에서 창작성이 인정된 사진이거나 혹은 이 사건 카탈로그 등에 있는 사진이 아니라고 하더라도 사진으로서의 창작성이 인정되는 사진이며, ③ BBB로서는 이 사건 합의를 하면서 그와 같은 창작성이 인정되는 원고의 사진이 다소라도 존재함을 전제로 사료적 가치가 있다는 판단 하에 그에 관한 저작권을 인정하여 그 대가를 포함시킨 후 원고의 기자재, 소취하 대가를 감안한 이 사건 대금을 합의금으로 원고에게 지급하였다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 대금 가운데 적어도 일부는 소득세법 제21조 제1항 제15호 다목에서 정하고 있는 「사진에 속하는 창작품에 대한 대가」로 지급된 것이고, 그 부분에 관하여 발생한 소득의 범위 내에서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

마) 피고의 예비적 주장에 대하여

이에 대하여 피고는, 설령 이 사건 대금을 저작권의 양도대가로 본다 하더라도, 이는 원작자의 최초 창작물에 대한 저작권의 양도대가가 아니라 BBB 내에서의 계속・반복적인 사진관 영업활동의 결과물로써 사진 촬영의뢰자로부터 받는 단순 저작권의 양도대가(일종의 사진촬영요구 및 그에 대한 단순 수고비로서의 대가)로 본래 의미의 저작권의 양도와는 성질이 다르므로, 기타소득이 아닌 사업소득으로 보아야한다고 주장한다.

그러므로 보건대, 이 사건 사진 등에 BBB가 본래 촬영을 의뢰했던 사진들이 포함되어 있다 하더라도 그에 대한 대가는 이미 오래 전 그 의뢰 당시 계약단가(이는 수고비를 포함한 가격)에 기해 모두 지급되었다 할 것이고, 그와 같은 범위 내에서의 대가를 사업소득이라고 봄이 상당하다. 그러나 이 사건 사진 등의 경우 BBB가 촬영 의뢰한 사진들만 존재하는 것이 아님은 앞서 본 바와 같고, 더욱이 원고가 사진관 영업을 모두 종료한지 상당 기간이 경과하여 보관하고 있던 사진들 중 창작성이 인정되는 것에 대하여 그 저작권 양도에 대한 대가를 지급한다는 의미에서 새로이 이 사건 합의가 체결된 만큼, 이는 별개의 기타소득이라고 할 것이며, 사회통념상 사진관 영업과 동일성・계속반복성이 인정되는 사업소득의 연장이라고 할 수는 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 대금이 영업권 양도의 대가라는 주장에 관하여

보건대, 앞선 인정사실을 종합하면, 원고는 BBB와 사이에 기간을 정하여 사진촬영용역계약을 체결하였으므로, 원칙적으로 위 기간이 만료된 후 영업권의 보상을 주장할 수는 없고, 이 사건 합의서 상으로도 양도대상은 「이 사건 사진 등 및 이에 부수된 일체의 저작권」이고, 「BBB는 그와 같은 양도대상에 대한 대금을 지급하며, 이에 원고는 향후 영업권 보상요구 등 일체의 이의를 제기하지 않는 것」으로 기재되어 있어, 기존에 주장하던 영업권의 보상 주장은 아예 철회하고 있음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 대금이 소득세법 제21조 제1항 제7호 소정의 영업권 양도대금 에 해당함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반한다는 주장에 관하여

과세처분에 있어서 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 행위를 하여야 하고, 과세관청이 위 표명된 견해에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되어야 한다.

이 사건의 경우, 원고에게 유리한 과세쟁점자문위원회의 심의결과 그에 따른 이 사건 환급통지가 있었다는 것만으로 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적 견해표명이 확정적으로 이루어졌다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4) 소결론

따라서 이 사건 사진 등의 일부에는 창작성이 인정되고, 그에 해당하는 범위 내에서 이 사건 대금 중 일부는 소득세법 제21조 제1항 제15호 다목에서 정하고 있는 「사진에 속하는 창작품에 대한 원작자로서 받는 소득」에 해당하므로, 그 금액의 80%에 상당하는 금액은 필요경비로 인정되어야 할 것임에도 불구하고, 이를 인정하지 아니한 피고의 이 사건 처분은 창작품에 대한 사진 대금 부분에 관하여 위법하다.

한편, 과세처분취소소송에 있어서 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하나, 그렇지 아니한 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없는 것인바(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누OOOOO 판결 등 참조), 이 사건에서 당심의 변론종결시까지 제출된 자료만으로는 이 사건 대금 중 창작품으로 인정되는 사진 등의 양도에 대한 대가로서의 소득금액을 그 밖에 나머지 소득금액과 구분이 가능할 정도로 특정할 수 없어 원고의 정당한 세액을 계산할 수 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분 천부를 취소할 수밖에 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.