1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.

3....

1. 원고의 청구에 대한 당원의 심판범위

가. 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구에 대하여만 판단한 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구에 대하여만 판단하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 주위적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다

(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다37790, 37806 판결 등 참조). 나.

살피건대, 원고는 제1심에서 피고에 대하여 주위적으로 피고와의 소비대차계약에 기한 대여금 반환청구를, 예비적으로 상법 제24조의 명의대여자 책임에 기한 대여금 상당의 금전지급청구를 하였는데, 제1심은 주위적 청구에 대해서는 판단하지 않고 예비적 청구에 대해서만 판단하였다.

이러한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하였는바, 판단이 누락된 원고의 주위적 청구 부분도 항소심으로 이심이 되어 당심의 심판범위에 포함된다.

2. 기초사실

가. C은 원고의 5촌 당숙이고, 피고의 삼촌이다.

나. C은 전남 구례군 D 소재 국도변에 위치한 ‘E주유소’라는 상호의 주유소(아래에서는 ‘이 사건 주유소’라 한다)를 운영하였는데, 2011. 9.경 피고의 명의를 빌려 사업자등록을 하고 위 주유소를 운영하다가 한국석유관리원의 단속에 적발되어 과태료 처분을 받고 폐업신고를 한 이후 2012. 2.경 외조카 G...