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대법원 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결
[폭력행위등처벌에관한법률위반][공1993.10.15.(954),2679]
판시사항

상호투쟁중에 이루어진 상해행위와 과잉방위의 성부

판결요지

피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

참조조문
피 고 인

A

상 고 인

검 사

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 피고인이 제1심 상피고인 B 및 공소외 C와 공동하여 1991.9.29. 00:10경 위 C 경영의 D나이트클럽에서 위 C는 주먹과 발로 피해자 E의 전신을 수회 구타하고, 피고인은 공사용 삽으로 피해자 F의 머리부분을 1회 구타한 다음 봉걸레자루로 피해자 G의 허리 부분을 1회 구타하고, 위 B는 주먹으로 피해자 H의 얼굴을 3회 구타한 다음 봉걸레자루로 피해자 I의 가슴 부분을 2회 구타하여 위 G에게 전치 2주일을 요하는 흉부좌상 등을, 위 F에게 전치 10일을 요하는 좌두정부열상 등을, 위 I에게 전치 10일을 요하는 전두부타박상을 각 입게 하고 위 E와 J에게 각 폭행을 가하였지만 위 피해자들 일행은 모두 20여 명 가량으로 그중 일부는 위 나이트클럽에 오기 전에 이미 상당히 취해 있었는데도 위 나이트클럽에서 다시 술을 마시고 술값을 외상으로 하여 줄 것을 요구한 것이 발단이 되어 언쟁하다가 그중 1명이 위 C로부터 뺨을 맞자 일부는 의자와 탁자 또는 벽돌이나 돌을 함부로 집어 던지고, 일부는 주먹이나 봉걸레자루로 피고인을 비롯한 위 나이트클럽 종업원 등을 구타하는 등 하여 피고인과 위 B 및 공소외 K에게 각 전치 1주일을 요하는 요추염좌상 등을 각 입게 하고 위 C 소유의 전자올갠 등 싯가 금 1,251,000원 상당의 물건을 손괴하므로 피고인 등도 이에 대항하여 싸우는 과정에서 위와 같이 피해자들에게 상해를 입히거나 폭행을 가한 사실을 인정한 다음 이 사건의 발생경위와 그 진행과정, 이 사건에 가담한 피고인측과 피해자측의 각 인원수 및 상대방에 대한 폭행정도, 위 나이트클럽의 파손상태 등을 고려하면 위와 같은 피고인의 행위는 자기나 위 C의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위가 그 정도를 초과한 경우인 과잉방위행위에 해당한다고 판단하였다.

그러나 사실관계가 위와 같다면 이 사건은 위 C가 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 것으로 피고인 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다 ( 당원 1958.5.16. 선고 4291형상61 판결 ; 1960.9.21. 선고 4293형상411 판결 ; 1966.11.22. 선고 66도1150 판결 ; 1971.4.30. 선고 71도527 판결 ; 1984.5.22. 선고 83도3020 판결 ; 1986.12.23. 선고 86도1491 판결 등 참조).

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 과잉방위행위에 해당한다고 판단한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

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심급 사건
-부산지방법원 1992.4.29.선고 92노42

관련문헌

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- 황정익 범죄패해자보호와 경찰활동 개선방안 한국공안행정학회보 28호 / 한국공안행정학회 2007

- 정현미 유책한 도발과 정당방위 형사판례연구 10호 / 박영사 2002

- 임웅 정당방위의 「상당성」요건과 정당방위의 제한 형사법연구 10호 / 한국형사법학회 1997

- 문정민 정당방위에 있어서의 상당한 이유에 관한 연구 대전대학교 1996

- 임웅 정당방위에 있어서 「상당한 이유」 고시계 43권 6호 (98.05) : 창간42주년기념호 / 국가고시학회 1998

- 김태명 정당방위의 요건으로서 상당성에 관한 연구 서울대학교 2000

- 신양균 판례에 나타난 소극적 방어행위의 문제 전주변호사회지 창간호 / 전주지방변호사회 1996

- 진계호 형법 제21조의 해석론 비교법학 4집 / 전주대학교 비교법학연구소 2004

- 임웅 주관적 정당화요소 고시연구 25권 5호 (98.04) / 고시연구사 1998

- 이존걸 중국 형법상 범죄성 없는 행위에 관한 소고 법학연구 16집 / 한국법학회 2004

- 안동준 형법전 시행 반세기의 회고 : 형법전 시행 이후의 위법성에 관한 학설과 판례 . 형사법연구 18호 / 한국형사법학회 2002

- 김병수 싸움에 있어서 정당방위의 확대 형사법연구 제24권 제4호(통권53호) / 한국형사법학회 2012

- 정영일 형법 제21조 제1항의 해석상 문제점 저스티스 66호 / 한국법학원 2002

- 김태명 정당방위의 상당성 요건에 대한 해석론 형사법연구 14호 / 한국형사법학회 2000

- 강석구 형법 제20조 정당행위에 관한 연구 성균관대학교 대학원 2003

- 김병수 정당방위의 확대와 대처방안 형사정책연구 25권 4호 (2014. 겨울) / 한국형사정책연구원 2014

참조판례

- 대법원 1971.4.30. 선고 71도527 판결(집19①형166)

- 1984.5.22. 선고 83도3020 판결(공1984,1162)

- 1986.12.23. 선고 86도1491 판결(공1987,271)

참조조문

- 형법 제21조 (위헌조문)

본문참조판례

당원 1958.5.16. 선고 4291형상61 판결

1960.9.21. 선고 4293형상411 판결

1966.11.22. 선고 66도1150 판결

1971.4.30. 선고 71도527 판결

1984.5.22. 선고 83도3020 판결

1986.12.23. 선고 86도1491 판결

원심판결

- 부산지방법원 1992.4.29. 선고 92노42 판결