서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다.

서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다.

형법 제21조

피고인

제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 2. 19. 선고 70노220 판결

상고를 기각한다.

변호인의 상고이유를 살피건대,

원판결은 증거에 의하여 피고인은 1969.12.12. 16:00경 주거지에서 피해자 공소외 1이 공소외 2와 싸우는 것을 공소외 3이 만류하자 공소외 1가 노인인 공소외 3을 무수히 구타함을 보고 피고인이 이를 나무래고 집에 돌아 왔던바, 피해자가 흉기를 들고 피고인을 찾아 다닌다는 말을 피고인의 여동생으로 부터 듣고 공소외 4 집에 있는 위 피해자를 찾아가 만나 왜 그러느냐고 물음에 피해자는 소지하고 있던 송곳으로 피고인을 찌르려 함에 피고인은 자기 집에 달려와 피해자를 제압하여 쫓아 보낼 작정으로 식도를 들고 나와 피고인 집에서 약 150미터 가량 떨어진 "모정"이라는 곳에 가서 같은 날 19:00경 피해자는 약간 높은 곳에서 왼손에는 드라이바를, 오른손에는 손칼을 들고 서고, 피고인은 약간 낮은 곳에서 식도를 들고 서로 맞서 죽인다고 외치던 끝에 먼저 피해자가 "드라이바"로 피고인의 오른쪽 겨드랑을 찔렀고 이때 피고인은 앞으로 약간 쓰러졌다가 고개를 쳐드는 순간 다시 피해자가 오른 손에 쥐고 있던 칼로 피고인의 안면을 향하여 찌르려 함에 피고인은 이에 대항하여 오른 손에 들고 있던 식도로 사망의 결과를 예견하면서 피해자 공소외 1의 앞가슴을 한번 찔러서 동일 20:00경 전흉부 절창에 의한 급성 출혈로 사망케 한 사실을 인정하고, 피고인이 자기 집에서 식도를 가지고 나갈 때에는 비록 피해자를 살해할 의사까지는 없었다고 하여도, 경우에 따라서는 공격할 의사가 있다고 아니 볼 수가 없고, 더구나 "모정"에서 서로 흉기를 든채 피해자와 맞서 서로 죽이라고 고함치던 끝에 피해자를 찌르게된 것으로서 일건 기록을 검토하여도, 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 아니하면 안될 상황에 있었다고는 보여지지 아니 하므로 결국 피고인이 피해자를 찌르게 된 것은 피해자의 일방적인 부정한 공격을 방어하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 피해자로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 밖에 볼 수 없고, 이와 같은 싸움의 경우에는 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위행위라 할 수 없다고 판시하였는바, 이는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법률의 위반이 있다 할 수 없으므로 원판결 인정과 다른 사실을 인정할수 있다는 것을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할수 없다.

그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.