원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 피해자가 야간에 피고인을 공격하여 공포, 흥분 또는 당황한 상태에서 자신의 신체적 법익에 대한 현재의 상당한 침해를 방어하기 위해 피해자를 폭행한 것이고, 다만 그 방위행위가 상당한 정도를 초과한 것이므로 과잉방위가 인정되어야 한다.

나. 심신미약 피고인은 피해자에 대한 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다.

다. 양형부당 원심의 양형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자와 말다툼을 하였고, 피해자로부터 머리를 맞자 격분하여 피해자의 얼굴 부위를 때려 피해자에게 추골동맥 파열상을 가하고, 피해자가 그로 인해 외상성 지주막하 출혈로 사망에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 과잉방위행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 심신미약 주장에 대하여 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되나, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 그리고 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 범행 당시...