2012도14446 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반

라. 업무상배임

마. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 )

바. 사문서위조

사. 위조사문서행사

아. 공갈미수

1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사 .

A

2. 다. B

3. 다. C

4. 다. 마. 아. D

5. 다. E

피고인 A, D 및 검사 ( 피고인들에 대하여 )

법무법인 ( 유한 ) F

서울고등법원 2012. 11. 2. 선고 2012노1467 판결

2013. 4. 11 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인 A의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점 내지 제3점, 제5점 내지 제9점 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조 ) .

또한, 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2007. 6 .

1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조 ) .

원심은 1 ) 피고인 G가 당시 H 주식회사 ( 이하 ' H ' 라고만 한다 ) 의 자회사인 I 주식회사 ( 이하 ' J ' 라고만 한다 ) 에 대하여 상당한 액수의 구상금채권을 가지고 있어 그 금액 범위 내에서는 회사의 자금을 인출하여 개인적 용도로 사용하더라도 추후 가수금 변제 등으로 처리하면 되므로 횡령한 것이 아니라는 취지의 주장에 대하여, 위 피고인 주장과 같은 구상금 채권의 존부 및 범위가 확정되지 아니한 상황에서 막연히 나중에 정산하면 된다는 생각으로 수시로 회사 자금 등을 인출하였다면 불법영득의사를 부정하기 어렵다고 보아 그 주장을 배척하고, 2 ) 또한 그 채택 증거들을 종합하여, 위 피고인이 G의 자금 등을 업무상 보관 중 원심 판시 범죄일람표 ( 1 ) 순번 8의 8억 2, 000만 원을 개인적인 이익을 위해 다른 회사에 송금하고 2009. 7. 31. 약 20억 원 상당의 주권을 담보로 제공하여 횡령한 사실, J의 주식과 자금 등을 업무상 보관 중 원심 판시 범죄일람표 ( 2 ) 순번 2, 3, 6 내지 11의 주식을 가져가거나 담보로 제공하고 같은 범죄일람표 ( 3 ) 순번 6, 11, 28, 33, 35, 43, 56, 57, 59의 자금을 대여금 명목으로 인출하여 이를 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실 등 그 판시 사실들을 인정한 다음, 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 주식과 자금 등은 실질적으로는 G 등 회사를 위하여 사용되거나 회사의 경영상 필요에 따라 지출되거나 매수한 것이어서 불법영득의사가 없었다는 위 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사 및 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다 .

나. 상고이유 제4점 및 제10점 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ' 재산상의 손해를 가한 때 ' 에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한

판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조 ) .

다만 회사의 대표자가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 경우에, 그 행위의 상대방이 대표자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되어 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로 그 행위로 인하여 회사가 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립하지 아니하나 ( 대법원 2011. 7. 14 . 선고 2011도3180 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조 ), 상대방이 그 진의를 알지 못하였거나 알 수 없었을 때에는 대표자가 그 권한을 남용한 행위라 하더라도 회사에 대하여 효력이 있어 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이므로 배임죄가 성립한다 ( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 1 ) 피고인 A가 그가 지배하는 서류상 회사인 주식회사 K 명의로 주식회사 L ( 이하 ' L ' 이라고만 한다 ) 과 주식회사 M ( 이하 ' N ' 이라고만 한다 ) 으로부터 각 50억 원씩을 대출받을 때에 위 피고인이 자신이 대주주로 있는 J 명의로 보증한도액 각 65억 원 상당의 근보증서와 특정근보증서를 작성하여 N에 교부한 행위는 J에 대하여 임무위배행위가 되고, 한편 대표권을 남용하는 위 각 행위의 상대방인 L이나 N ( 이하 ' 상대방 회사들 ' 이라 한다 ) 의 입장에서는 위 피고인이 차명으로 대출을 받는 것을 알았을 뿐 그 구체적인 사용용도까지 알았던 것으로 보이지 않고 또한 당시 회사의 근보증서뿐 아니라 이사회 의사록도 교부받았으므로 상대방 회사들로서는 위 피고인과 자신들 회사 사이의 거래관계로 인하여 J가 근보증을 하였다고 볼 수 있었을 것이고, 나아가 상대방 회사들에게 J가 위 피고인을 위하여 근보증하는 이유를 조사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, J의 이익이 아닌 위 피고인 개인의 이익을 위하여 대표권을 행사한 것을 상대방 회사들 측에서 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 각 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 2 ) J가 L로부터 주식회사 K에 대한 대여금 채권을 양수하는 과정에서, 이 제3자에게 4억 2, 000만 원을 지급하여야 할 경우에 대비하여 위 피고인에게 추가 지급을 요구함에 따라 G의 대주주인 위 피고인이 그에 대한 담보로 G 명의의 액면금 4억 2, 000만 원의 약속어음을 발행하여 L에 교부하였는데, 위 대출금 채권 양수는 위 피고인 소유 주식이 강제집행 절차에서 매각될 위기에 놓이자 위 피고인의 지분 방어를 위하여 이루어진 것일 뿐이고 G가 위 약속어음을 발행할 어떠한 의무도 없었으므로 위 피고인이 위 약속어음을 발행함으로써 G에게 손해를 가하여 업무상배임을 하였다고 판단하고, 나아가 위 1 ) 의 배임행위에 대한 판단과 마찬가지로 L로서는 위 대여금 채권의 실제 차주가 위 피고인개인인 것을 알고 있었다고 하더라도 그 사정만으로는 대표권 남용으로 인하여 위 약속어음 발행행위가 무효인 행위로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 업무상배임의 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 중 대표권 남용 행위의 상대방이 회사인 경우에 그 회사 대표이사를 기준으로 권한 남용 행위를 알 수 있었는지 여부를 판단해야 한다고 설시한 부분은 적절하다고 할 수 없으나, 원심이 이 부분 행위 상대방인 L이나 N 측에서 위 피고인이 그 권한을 남용하여 이 부분 근보증서나 약속어음 등을 교부하였다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 J나 G에 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 판단하여 배임죄의 성립을 인정한 결론은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단과 관련된 배임죄의 성립 및 대표권 남용에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다 .

다. 상고이유 제11점, 제15점 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실 ( 고의, 동기 등의 내심적 사실 ) 은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도522 판결 등 참조 ) .

원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 1 ) 피고인 A가 J로 하여금 G의 주식회사 O에 대한 주가 하락에 따른 차액보전의무에 관하여 연대보증하게 하여 채무를 부담시킨 것은, 그 주된 목적이 위 피고인의 G에 대한 지배력 유지 및 G 주가 보전을 통한 개인의 자산가치 보전을 위한 것으로 보이고, 그로 인하여 J가 위 연대보증에 따른 채무 약 13억 원을 변제하기 위하여 J가 가지는 주식회사 0에 대한 채권을 소멸하게 한 행위는 J에 대한 배임행위가 되며, 또한 2 ) 위 피고인이 J의 이사로서 다른 주주, 경영진들과 함께 당시 자신과 결혼 예정이었던 여자 명의로 그 다음 날 실시하는 제3자 유상증자 1주당 발행가 1, 000, 000원보다 훨씬 낮은 1주당 발행가 10, 000원에 J의 주식1, 111주를 배정받은 행위는, J의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 재산상의 이익을 취득하고 J에 손해를 가한 배임행위에 해당한다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 배임행위 및 배임의 고의 등에 관한 법리 등을 오해하는 등의 위법이 없다 .

라. 상고이유 제12점 내지 제14점 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 ( 이하 ' 자본시장법 ' 이라고만 한다 ) 제176조 제2항에서 정한 ' 매매를 유인할 목적 ' 은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요 · 공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 한편 위 조항 제1호에서 정한 ' 그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매 ' 는 본래 정상적인 수요 · 공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가 관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조 ) .

그리고 자본시장법 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련하여 ' 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 행위 ' 를, 같은 법 제178조 제2항은 매매 등 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ' 풍문을 유포하거나 위계를 사용하는 행위 ' 를 금지하고 있다. 여기서 ' 위계 ' 는 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다 ( 대법원 2010. 12. 9 . 선고 2009도6411 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조 ) .

나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ' 위반행위로 얻은 이익 ' 은 거기에 함께 규정되어 있는 ' 손실액 ' 에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다. 따라서 부정거래행위로 얻은 이익은 그 부정거래행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미한다 할 것이고, 그와 같은 이익을 산정할 때에는 불공정거래행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 불공정거래행위 종료 시점 당시 보유 중이던 불공정거래 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도7192 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결 등 참조 ) .

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인A가 피고인 C 등과 공모하여 상장회사인 G의 P금광 개발사업의 진행 상황 등에 대하여 허위의 보도자료나 기업설명회 자료를 배포한 행위는, G 주식의 매매를 유인할 목적으로 매매에서의 중요한 사실이나 매매와 관련한 중요사항에 관하여 거짓의 표시를 하고 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포를 한 것이고, 피고인 D를 통하여 외국계 증권회사인 Q로 하여금 G와의 원금보장 약정 아래 G 주식을 장내에서 대량으로 매수하게 한 행위는 일반투자자로 하여금 G 주식 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하고 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 행위에 해당하며, 이러한 일련의 자본시장법 위반행위로 인한 G의 주가 상승으로 피고인 A가 원심 판시와 같은 이익을 얻었다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제176조와 제178조에 대한 법리 및 위 법률의 위반행위로 인한 이익액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의

위법이 없다 .

마. 상고이유 제16점

원심은 이 사건 각 매매계약서 매수인란에 자신의 명의를 사용하도록 허락한 적이 없다는 R의 일관된 진술에 신빙성이 있다고 보아 피고인 A의 이 부분 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다 .

2. 피고인 D의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 D에 대한 이 사건 공소사실 중 일부 자본시장법 위반 부분이 유죄로 인정된다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 자본시장법 위반죄에 관한 법리와 적법하게 채택하여 조사된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 시세조종 및 이로 인한 이득액 산정과 관련하여 자본시장법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

그리고 피고인 D에게 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 주장은 형사소송법 제383조 제4호에 따라 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

3. 검사의 상고이유에 대하여

가. 피고인 A, B, C, E에 대한 자본시장법 위반의 점

원심은, 피고인 A, C, E가 공모하여 피고인 E가 G와 투자원금보장 약정 및 이익배 분계약을 체결한 후 공동보유자로서의 주식 등 대량보유 보고의무를 부정하게 회피한 채 지인들 명의로 약 10억 원 상당의 G 주식 약 192만 주를 매수한 후 이를 장내에서 매도하여 이익을 얻은 행위가 자본시장법 제176조 제2항 제1호와 제178조 제1항 제1 호 위반죄에 모두 해당한다는 공소사실에 대하여 판시와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 또한 원심은 , 피고인 E와 피고인 B가, S 주식회사가 보유한 G 발행의 신주인수권부사채를 각 인수하는 과정에서 피고인 A, C와 공모하여 G와 투자원금보장 약정 및 이익배분계약을 체결한 후 위 신주인수권부사채를 인수하고 나서 이를 제대로 공시하지 아니하고 그 신주인수권을 행사하여 신주를 발행받아 이를 매각하고 이익을 얻은 행위가 자본시장법 제176조 제2항 제1호와 제178조 제1항 제1호 위반죄에 해당한다는 공소사실에 대하여도 판시와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여 이를 무죄로 인정하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 자본시장법 위반죄에 관한 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위 반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 위반죄 성립에서의 공동보유자 및 공시의무, 이사의 자기거래 개시의무, 주식평등의 원칙, 자본시장법 제176조 제2항 제3호, 제178조 제1항 제1호, 제178조 제2항 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다 .

나. 피고인 A에 대한 나머지 상고이유 1 ) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 의 점업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도19627 판결 등 참조 ) .

그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다 ( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9568 판결 ). 또한, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고는 볼 수 없다 ( 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결 ) .

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 ( 1 ) 순번 4 내지 7, 같은 범죄일람표 ( 3 ) 순번 1, 2, 같은 범죄일람표 ( 5 ) 순번 24의 각 업무상횡령 부분 및 2009. 6. 16. 자 G 주권 횡령 부분에 대하여 피고인 A의 불법영득의사를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡 령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리 및 공소장변경 요구 내지 직권 심리 · 판단의 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다 . 2 ) 소송사기의 점 [ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 사기 ) 의 점 ]

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A의 이 사건 소송사기의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 간접정범 및 공소장변경 요구 내지 직권 심리 · 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다 .

다. 피고인 D에 대한 부분

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 D의 사기의 점 및 공갈미수의 점에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 사기의 점과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공갈미수의 점과 관련하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 권리행사에 의한 공갈 성립의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

라. 나머지 무죄 부분

검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서 어디에도 나머지 무죄 부분에 관한 구체적이고 명시적인 상고이유의 기재가 없다 .

4. 결 론

그러므로 피고인 A, D의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 신영철

대법관 이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관 김소영