가. 협의상 이혼의 확인과 간통의 유서

나. 협의상 이혼의 확인은 받았으나 이에 의한 협의상 이혼신고를 하기 전에 한 간통고소의 효력

가. 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있다고는 할 수 없다.

나. 형사소송법 제229조 제1항 에는 “ 형법 제241조 의 경우에는 혼인이 해소되나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고 위 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2 의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항 에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없어 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전에 한 고소는 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었다면 위 고소는 혼인의 해소시 부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.

가. 형법 제241조 나. 형사소송법 제229조

가. 대법원 1977.10.11 선고 77도2701 판결

피고인

피고인

수원지방법원 1986.2.13 선고 85노1085 판결

상고를 기각한다.

피고인의 상고이유를 본다.

형법 제241조 제2항 단서에 의하면 “배우자가 간통을 유서한 때에는 고소할 수 없다”고 규정되어 있는바 여기의 유서라 함은 간통행위에 대한 사후승락을 의미한다 할 것이다.

기록에 의하면 이 사건 간통행위가 있은 후 고소가 있기 전에 고소인 과 공소외인이 법원으로부터 협의상 이혼의 확인을 받은 사실이 있음은 이를 인정할 수 있으나 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기에 혼인생활중에 있었던 위 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있었다고 할 수는 없고, 일건기록에 의하더라도 위 고소인이 협의상 이혼의 확인을 받을 당시에 위 간통행위를 유서하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 고소인은 이 사건 1심 법정에 이르기까지 피고인과 공소외인에 대한 처벌을 바라는 의사를 표명하고 있음이 명백하므로 협의상 이혼의 확인을 받은 후에 한 고소인의 이 사건 고소는 유서로 인한 고소권 소멸후의 고소로서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 받아들일 수 없고, 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

다만 형사소송법 제229조 제1항 에는 “ 형법 제241조 의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고, 본 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2 의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항 에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없다 할 것이어서 위 고소인이 1984.12.5 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전인 1985.1.9 피고인을 고소한 것은 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤인 같은해 2.2 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었으므로 위 고소인의 고소는 혼인의 해소시부터 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 발생하는 것이라고 봄이 상당하고, 이는 고소기간내의 고소에 해당함이 분명하므로 이 사건 고소는 결국 유효하다 할 것이다.

이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.