부부가 이혼에 합의한 경우가 간통을 종용한 때에 해당하는지 여부

부부가 이혼에 합의한 경우에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 이후의 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사 표시가 포함되어 있는 것으로 볼 것이다.

형법 제241조

대법원 1972.1.31 선고 71도2259 판결

A

검사

부산지방법원 1977.7.15. 선고 77노1138 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 고소인 B와 피고인은 1975.3.경 부부싸움을 한 끝에 서로 이혼하기로 합의하고 그 이튿날 위 고소인이 세들고 있는 집 주인으로부터 방전세금 중 그간 밀린 방세를 제하고 남은 돈을 받고 가재도구를 챙겨서 서로 헤여진 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 궁인될 수 있는 바 사실이 그와 같다면 원심이 위 인정사실에 의하여 위 이혼합의에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 이후의 피고인의 다른 남자와의 정교관계를 종용하는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 형법 제241조 에 의하여 위 B는 피고인에 대하여 간통고소할 수 없음에도 본건 간통고소한 것은 무효이고 이에 터잡은 본건 공소제기절차는 법률의 규정에 위반한다 하여 공소기각한 제1심의 조치를 유지하고 있는 판단조처는 긍인되는 바이고( 대법원 1972.1.31 선고 71도2259 판결 참조) 소론 주장은 본건 합의이혼이 성립되지 아니하였음을 전제로 한 것으로서 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.