원심판결을 파기한다.

이 사건 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B 고소인이 피고인 A에 대한 협의이혼신청을 취하하였으므로, 피고인에 대하여 공소기각판결을 할 사유가 발생하였다.

2. 이 사건 공소사실의 요지

가. 피고인 A 피고인은 1991. 2. 7. D과 혼인신고를 마친 배우자가 있는 사람이다.

피고인은 2011. 8. 7.경 여수시 E에 있는 F무인텔 내 호수불상의 방에서 B과 1회 성교하여 간통한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 2012. 8. 20.경까지 총 6회 성교하여 각각 간통하였다.

나. 피고인 B 피고인은 A가 배우자 있는 사람임을 알면서도, 위 가.

항과 같이 A와 총 6회 성교하여 각각 상간하였다.

3. 판단 피고인들의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.

형사소송법 제229조 제1항은 ‘형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다’고 규정하고 있고, 한편 협의상 이혼의사의 확인은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼소송과는 그 성질과 절차를 달리하여 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니하고, 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되는 것도 아니어서, 배우자가 협의상 이혼의 확인을 받았을 뿐 그에 기해 이혼신고를 하거나 이혼소송을 제기함이 없이 간통고소를 제기한 경우 그 고소는 검사가 공소를 제기하기 전에 위 확인에 따른 이혼신고가 마쳐지는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 규정에 반하여 효력이 없다

(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도482 판결 참조). 기록에 의하면, 고소인이 2014. 1. 16. 피고인...