피상속인의 사망후에 실종선고가 이루어졌으나 실종기간이 사망 이전에 만료된 경우 실종선고된 자가 상속인이 될 수 있는지 여부

소외 망인이 1951.7.2 사망하였으며, 그의 장남인 소외 (갑)은 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 소외 망인 사망전인 1950.8.1. 생사 불명기간 만료로 사망 간주된 사실이 인정되는 사안에 있어서 소외 (갑)은 소외 망인의 사망이전에 사망한 것으로 간주되었으므로 소외 망인의 재산상속인이 될 수 없다고 한 원심의 판단은 실종선고로 인하여 사망으로 간주되는 시기에 관하여 실종 기간 만료시기설을 취하는 우리 민법하에서는 정당하다.

민법 제28조

원고 소송대리인 변호사 정춘용

여주군 소송대리인 변호사 김인화

서울고등법원 1982.2.5. 선고 81나1623 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결에 의하면 원심은 망 소외 1의 가족으로는 장남인 소외 2, 차남인 소외 3 처인 원고가 있었는데 망 소외 1은 1951.7.2 사망하였으며, 그의 장남인 소외 2는 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 1950.8.1 생사불명 기간만료로 사망간주된 사실을 인정하고 그렇다면 소외 2는 망 소외 1의 사망이전에 사망한 것으로 간주되었으므로 망 소외 1의 재산상속인이 될 수 없다고 판단하였는 바, 실종선고로 인하여 사망으로 간주되는 시기에 관하여 실종기간 만료시기설을 취하는 우리 민법하에서는 원심의 위 조치는 정당하다 고 인정되고 소론이 지적하는 당원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결 은 원고가 소제기후 실종선고가 확정되어 사망으로 간주되는 시기가 제소전으로 소급한다고 하여도 실종선고확정으로 소송절차가 중단되는 것이지 제소자체가 소급하여 사망자의 행위로 돌아가는 것은 아니라는 취지이고 또 당원 1978.3.28. 선고 78다188 판결 은 원심이 피상속인의 실종기간이 구 민법 시행 당시인 1955.7.8에 만료되었고 그 실종선고는 신 민법 시행중인 1973.2.14에 있었던 사실을 인정하면서도 위 민법부칙 제25조 제2항에 위배하여 상속인 갑, 을, 병이 위 피상속인의 공동재산상속인이 아니고 상속인 갑만이 호주 및 재산상속이라고 판단한 것은 위법이라는 취지이고, 1980.8.26. 선고 80다351 판결 은 신 민법하에서 선고한 실종선고의 효과로서 그 사망간주 시기가 구 민법하에 소급되면서 그 이후에 일어난 구 민법 아래서의 사망이 직접적인 상속개시원인이 되는 대습상속의 경우에 관한 것으로서 모두 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 채용할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.