소제기 후에 실종선고가 확정된 경우의 중단사유 발생시기

소제기 당시인 1973.12.27에는 원고의 표시를 부재자 " 갑" 이라 표시하였다가 1974.4.9 " 갑" 에 대한 실종선고의 확정으로 소급하여 1955.9.20 사망한 것으로 간주되었다면 결과적으로는 " 갑" 은 이건 제소시에도 사망한 것이 되었으나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 실종선고가 있는 때 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이다.

민법 제28조 , 민사소송법 제211조

원고 1 외 2명 (소송대리인 변호사 정명채)

피고 1 외 5명

피고 2 외 5명 (2) 내지 (7) 피고들 소송대리인 변호사 최광률 (8) (9) 피고들 소송대리인 변호사 김주용 (11) (12) 피고들 소송대리인 변호사 이재성

독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 이장섭 외 1인)

서울고등법원 1976.11.23. 선고 75나267,580 판결

(1) 원심판결 중 피고 10에 대한 부분을 파기한다.

(2) 피고 10의 항소를 각하한다.

(3) 전2항의 당심 및 항소심에서의 총소송비용은 피고 10의 부담으로 한다.

(4) 피고 10을 제외한 나머지 상고들을 모두 기각한다.

(5) 전항의 상고 소송비용은 이 상고인들의 각자 부담으로 한다.

(가) 우선 피고 10의 상고에 관하여 본다.

이 피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였을 뿐더러 그 뒤의 소정기간 안에도 상고이유서를 제출하지 아니하다. 그러나 기록에 의하면 이 피고의 항소에 관하여는 다음과 같은 흠결이 있다. 즉, 이 피고에게 대한 항소기간은 1975.1.12 만료되었음에도 불구하고 1975.1.21에 항소를 제기하고 있어서 이 항소는 부적법함이 분명한데 원심은 항소를 각하하지 아니하고, 본안에 관하여 심판하고 항소를 기각하고 있다. 이러한 원심판결은 위법이라 할 것이므로 원심판결중 이 피고에 관한 부분을 파기한다. 그런데 이 피고에 관하여는 위에서 본바에 의하여 당원이 심판하기에 적합하므로 자판하기로 하여 이 피고에 대한 항소는 각하하고, 당심 및 항소심에서의 총 소송비용은 이 피고의 부담으로 하기로 한다.

(나) 다음에는 피고 2의 상고에 관하여 그 대리인 최광률의 상고이유를 본다.

(1) 이 사건에서 애초에 1973.12.27 이 사건의 소가 제기될 당시에는 실종선고의 효력이 생기기 전이라 원고의 표시를 부재자 소외 1(그 재산관리인 소외 2)로 표시하였다가 1974.4.9 소외 1에 대한 실종선고가 확정되어 소외 1이 소급하여 1955.9.20 사망한 것으로 간주된 것이 사실이다. 그렇다면 결과적으로는 소외 1은 이 사건 제소시에도 사망한 것이 되었으나 그러나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 이때에 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이요 , 따라서 원고들이 그 뒤에 소외 1을 수계한 것은 정당하다. 다만 사실심이 이것을 당사자표시 정정으로 처리한 것은 잘못이라 하겠으나 이것이 원심판결에 영향을 미칠 것은 되지 못한다. 원심판결에는 실종선고의 효과, 또는 소송수계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

논지가 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 이 사건에서 실종자가 제소일부터 실종선고시까지 한 소송행위가 무효로 된다 할지라도 승계인들은 이 무효인 소송행위를 모두 추인한 취지로 보지 못할 바 아니다.

(2) 원심은 소외 3이 소외 1한테서 이 사건에서 문제된 토지에 대한 처분권한을 위임받은 사실은 인정되지 아니한다고 사실을 인정하고 있다. 기록을 정사하면서 이러한 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 경험법칙 내지 자유심증의 범위를 벗어난 채증법칙위반의 위법사유가 없다.

(다) 다음에는 피고 8, 피고 9, 피고 11, 피고 12들의 대리인 김주용과 이재성의 상고이유를 함께 본다.

(1) 원심은 피고 10이 이 피고들이 이해관계를 가지고 있는 서울 성동구 (주소 1 생략) 전 722평과 (주소 2 생략) 전 2,406평에 대하여 1949년 6월경에 자작농지 신고를 하였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고 10의 위 토지에 대한 점유는 성질상 타주점유라고 판시하고 있다. 기록을 정사하면 원심의 이러한 사실인정은 적법하고 여기에는 자유심증의 범위를 벗어나서 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다.

(2) 원고가 준비서면에서 1948년 내지 1967년간 6.25동란시를 제외하고는 피고 10이 관리인 또는 소작인으로서 토지사용료를 원고에게 지급하여 왔다고 주장한 일이 있다 하여 이것이 반드시 전항의 토지가 1948년부터 농지이었음을 인정한 취지라고는 말할 수 없다. 그렇다면 위 토지가 농지라는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다고 말할 수 없는 것이요, 따라서 원심이 당사자사이에 다툼이 없는 사실을 판결의 기초로 삼지 아니하여 민사소송법 제261조 에 위반하였다고 말할 수 없다.

(3) 가사 논지가 말하는 바와 같이 이 사건 토지의 분할전 토지중 이 사건 토지를 제외한 나머지 분할된 토지들이 모두 농지로서 분배되었다 할지언정 그렇다고 하여 이 사건 토지가 피고 10의 자경농지로 처리된 사실을 추정하여야 된다는 법리는 없다. 따라서 원심판결에는 사실상 추정의 법리를 위반한 허물이 없다.

(라) 다음에는 독립당사자 참가인 대리인 이장섭의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 독립당사자 참가인이 매수하였다가 1947년 6월 30만환에 소외 4에게 매도하고, 소외 4는 1947.10.10 30만환에 소외 1과 소외 5에게 매도하여 소외 1과 소외 5가 1948.9.23자로 독립당사자 참가인으로부터 직접 소유권이전등기를 경유하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 채증법칙을 위배하여 사실 인정을 잘못한 위법사유가 없다.

다시 말하면 원심판결에는 경험법칙에 위배하였거나 자유심증주의를 남용한 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 공문서의 증거력 수정에 관한 증거법을 위배한 허물이 없다.

독립당사자 참가인 대리인 김병화가 1977.3.10자로 제출한 추가상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.

그렇다면 피고 10을 제외한 나머지 상고들은 모두 그 이유없으므로 기각하고, 이 상고 소송비용은 이 상고인들의 각자 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.