01. 구 민법시행당시에 실종기간이 만료되고 신 민법시행후에 실종선고된 경우 재산상속순위와 상속분

피상속인의 실종기간이 구 민법시행 당시인 1955.6.3 만료하였으나 그 실종이 신민법시행후인 1962.3.3 선고된 경우에는 민법부칙 제25조에 의하여 피상속인의 처자등 현행민법규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속할 것이고 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다.

민법부칙 제25조 제2항, 민법 제28조 , 제1000조

원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 문진탁

전주최씨 결성공파종중 소송대리인 변호사 안이준

서울고등법원 1982.7.8 선고 81나3732 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

민법부칙 제25조 제2항에 의하면, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구 민법시행 기간중에 만료하는 때에도 그 실종이 신 민법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 신민법의 규정을 적용한다는 취지로 규정하고 있다.

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 소유자였던 망 소외 1의 실종기간이 구 민법시행 당시인 1955.6.3 만료하였고 그 실종이 신 민법시행중인 1962.3.3 선고된 사실은 인정하면서 이 실종선고로 인한 상속의 개시 당시 신민법의 규정에 의하면, 망 소외 1의 재산상속인으로서는 장남인 소외 2 외에 처인 소외 3 및 아들인 소외 4가 생존하고 있었음이 갑 제9호증(호적등본)의 기재에 의하여 뚜렷한데도 위 민법부칙의 규정에 위배하여 이 사건 임야는 소외 1의 사망간주로 망 소외 2가 단독상속하였다고 판단하고 그것을 전제로 하여 이 사건 임야는 망 소외 2의 사망으로 그 처자인 원고들이 상속한 원고들의 소유라 하여 그 소유권에 기한 이 사건 청구를 인용하였으니, 이는 원심이 법률위반의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.