소제기 후 실종선고가 확정된 경우 소송절차의 중단시기

소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단된다.

민법 제28조 , 민사소송법 제211조

대법원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결

원고 소송대리인 변호사 정춘용

여주군 소송대리인 변호사 김인화

대법원 1982.9.14. 선고 82다144 판결

재심청구를 기각한다.

재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

재심청구이유의 요지는, 이 사건 재심대상 판결인 당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 에는 종전의 당원판례와 상반되는 판결을 하면서 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법의 상고이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 함에 있는바, 위 확정판결이유에 의하면, 망 소외 1의 가족으로는 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 처인 원고가 있었는데 망 소외 1은 1951.7.2 사망하였으며, 위 소외 2는 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 1950.8.1 생사불명기간 만료로 사망 간주된 사실을 인정하고, 그렇다면 위 소외 2는 망 소외 1의 사망 이전에 사망한 것으로 간주되어 그 재산상속인이 될 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다고 설시한 후, 소론이 지적하는 당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결 은 원고가 소제기 후 실종선고가 확정되어 사망으로 간주되는 시기가 제소 전으로 소급한다고 하여도 실종선고 확정으로 소송절차가 중단되는 것이지, 제소 자체가 소급하여 사망자의 행위로 돌아가는 것은 아니라는 취지로서 이 사건에 적절한 것이 아니라고 판단하고 있다.

그런데 소론이 들고 있는 당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결 의 이 점에 대한 판시를 보면, 부재자 소외 4(그 재산관리인 소외 5)가 원고가 되어 제기한 소송의 계속 중에 위 소외 4에 대한 실종선고가 확정되어 그가 소급하여 실종기간 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 결과, 위 소외 4는 이 사건 제소시에도 사망한 것으로 되었으나, 그러나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 이때에 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이라는 것으로서 그 판시취지는 전후 문맥에 비추어 보면, 실종선고로 인하여 사망으로 인정되는 시기를 실종선고가 있은 때로 본다고 함에 있는 것은 아니고(실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보아야 함은 민법 제28조 의 규정에 의하여 명백하다) 소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차는 중단되는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 받아들여야 할 것이다.

그렇다면 위 확정판결의 위 소외 2는 실종선고에 의하여 소외 1이 사망하기 전인 1950.8.1 생사불명기간 만료한 때에 사망한 것으로 본 판단이 위 판례에서 보인 당원의 법령해석에 관한 견해와 상반된다고는 할 수 없으니, 이를 전제로 하여 확정판결이 종전 판례를 변경하는 경우인데도 민사소송법 제422조 제1항 제1호 의 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다는 논지는 받아들일 수 없고 또 확정판결은 실종자는 실종선고의 효력이 발생할 때까지는 생존자로 보아야 하고 그 실종선고가 확정된 때에 사망한 것으로 간주된다는 취지의 주장에 관하여는 위에서 본 바와 같이 판단하여 이를 배척하였음이 뚜렷하여 그 판단유탈이 있다고는 할 수 없으므로 이 사건 재심청구는 이유없다.

그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.