[1] 형사소송법 제254조 가 공소장에 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다고 규정한 것은, 법원의 심판의 대상을 한정함으로써 피고인의 방어의 범위를 특정하여 방어권의 행사를 보장하려는 데에 그 목적이 있는 것인바, 피고인들이 어느 종중을 위하여 임야를 보관하고 있었던 것이지가 거의 유일한 쟁점이 되어 있는 만큼 피고인들이 공소사실에 임야의 소유자로 기재되어 있는 임야의 소유자로 기재되어 있는 종중들 이외의 다른 종중으로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이므로, 공소사실에 의하여 한정된 심판의 범위 안에서 피고인들이 공소사실에 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종중으로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받은 것이지를 가려내어 그 결과에 따라 택일적인 공소사실 중 어느 하나의 공소사실을 유죄로 인정하여야 하고, 만일 피고인들이 위의 두 종중이 아닌 제3의 다른 종중으로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 공소장의 변경이 없는 한 피고인들을 그 범죄사실로 유죄를 인정하여 형을 선고할 수는 없다. [2] 피고인들이 공소사실에 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종주로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받은 것이지를 심리확정하지 아니한 채 피고인들이 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종중으로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받은 것이지를 가려내어 그 결과에 따라 택일적인 공소사실 중 어느 하나의 공소사실을 유죄로 인정하여야 하고, 만일 피고인들이 위의 두 종중이 아닌 제3의 다른 종중으로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 공소장의 변경이 없는 한 피고인들을 그 범죄사실로 유죄를 인정하여 형을 선고할 수는 없다. [3] 공소장에 기재할 공소사실과 적용법조에 관하여는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있도록 허용하고 있지만( 제254조 제5항 ), 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄사실과 법령의 적용에 관하여는 택일적으로 기재하는 것을 허용하고 있지 아니하므로( 제323조 제1항 ), 특별한 사정이 없는 한 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄사실을 택일적으로 기재할 수 없다.

[1] 법원이 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 ‘범죄될 사실’을 택일적으로 기재할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 피고인들이 ‘남평 문씨 40세손을 공동선조로 하는 종중’과 공소사실에 기재되어 있지 아니한 ‘남평 문씨 39세손을 공동선조로 하는 종중’ 가운데 어느 한 종중으로부터 임야의 소유자 명의를 신탁받아 보관하다가 이를 횡령하였다고 범죄될 사실을 택일적으로 인정하여 형을 선고한 원심판결에 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제5항 , 제323조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제254조 , 제298조 , 제323조 제1항

[2] 대법원 1983. 4. 12. 선고 83도195 판결 (공1983, 855)

피고인 1외 2인

피고인들

변호사 김희철

대구고등법원 1993.2.3. 선고 92노675 판결

원심판결을 파기한다.

사건을 대구고등법원에 환송한다.

변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 이 사건 공소장에 기재된 공소사실의 요지는 "피고인들이 남평문씨 35세손인 희성공을 공동선조로 하는 종중 또는 택일적으로 남평문씨 40세손인 공소외 1(희성공의 5세손)을 공동선조로 하는 종중으로부터 소유자명의를 신탁받아 보관중이던 이 사건 임야를 공소외 주식회사 현대에 임의로 매도하고 1990.8.7. 위 회사의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이를 횡령하였다"는 것인바, 원심은 공소장을 변경하는 절차를 거치지도 아니한 채 피고인들이 남평문씨 39세손인 공소외 2 또는 40세손인 공소외 1을 공동선조로 하는 소종중의 소유인 이 사건 임야에 관하여 소유자명의를 신탁받아 보관하다가 위 회사에 이를 임의로 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이 사건 임야를 횡령한 사실을 범죄사실로 인정하였다.

2. 그러나 형사소송법 제254조 가 공소장에 사실을 특정할 수 있도록 공소사실을 기재하여야 한다고 규정한 것은, 법원의 심판의 대상을 한정함으로써 피고인의 방어의 범위를 특정하여 방어권의 행사를 보장하려는 데에 그 목적이 있는 것인바, 기록에 의하면 이 사건의 경우 피고인들이 어느 종중을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있었던 것이지가 거의 유일한 쟁점이다싶이 다루어지고 있는 만큼, 피고인들이 공소사실에 이 사건 임야의 소유자로 기재되어 있는 종중들 이외의 다른 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이므로, 원심으로서는 공소사실에 의하여 한정된 심판의 범위안에서 피고인들이 공소사실에 이 사건 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것이지를 가려내어 그 결과에 따라 택일적인 공소사실 중 어느 하나의 공소사실을 유죄로 인정하여야 하고, 만일 피고인들이 위의 두 종중이 아닌 제3의 다른 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것으로 인정되는 경우에는 공소장의 변경이 없는 한 피고인들을 그 범죄사실로 유죄를 인정하여 형을 선고할 수는 없는 것임에도 불구하고( 당원 1983.4.12. 선고 83도195 판결 , 대법원 1991.9.24. 선고 91도1733 판결 등 참조), 원심은 피고인들이 공소사실에 이 사건 임야의 소유자로 택일적으로 기재되어 있는 두 종중 가운데 어느 종주으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받은 것이지를 심리확정하지 아니한 채 피고인들이 남평문씨 40세손인 공소외 1을 공동선조로 하는 종중과 공소사실에 기재되어 있지도 아니한 남평문씨 39세손인 공소외 2를 공동선조로 하는 종중 가운데 어느 한 종중으로부터 이 사건 임야의 소유자명의를 신탁받아 보관하다가 횡령하였다고 범죄될 사실을 택일적으로 인정하여 피고인들에게 형을 선고하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 공소사실에 의하여 한정된 심판의 범위를 넘어 심판을 청구받지도 아니한 사건에 대하여 판결을 한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 「우리 형사소송법은 공소장에 기재할 공소사실과 적용법조에 관하여는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있도록 허용하고 있지만( 제254조 제5항 ), 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄될 사실과 법령의 적용에 관하여는 택일적으로 기재하는 것을 허용하고 있지 아니하므로( 제323조 제1항 ), 특별한 사정이 없는 한 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄될 사실을 택일적으로 기재할 수 없을 것」임에도 불구하고, 원심은 유죄판결을 선고하면서 이유에 범죄될 사실을 택일적으로 기재하였으니, 원심판결에는 유죄판결의 이유에 명시하여야 할 범죄될 사실에 관한 법리를 오해한 위법도 있다고 하지 않을 수 없다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송