채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극)

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.

민법 제404조 , 민사소송법 제226조[소의제기]

대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988, 1027) 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991, 447)

원고 소송대리인 변호사 유재방

수원시 소송대리인 변호사 김인하

대일화학공업주식회사 소송대리인 변호사 주진학

서울고등법원 1991.2.7. 선고 90나19284 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 조카인 제1심 피고 1에게 금 20,000,000원을 대여하고 그 대물변제로 이 사건 토지를 양도받았다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

처분문서라고 하여 내세우고 있는 갑 제1호증(확인서), 제2호증(차용증)은 그 작성명의자인 제1심 피고 1이 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐 피고는 이를 부지로 다투고 있는 터에 위 서류들을 위 제1심 피고 1 본인이 작성하지 않은점과 위 제1심 피고 1이 원고의 조카라는 신분관계 및 위 제1심 피고 1과 피고보조참가인과의 이해관계 등에 비추어 믿기 어려우므로 원심이 같은 이유로 위 서증들의 증명력을 배척한 것은 정당하고 거기에 처분문서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

들고 있는 판례는 반드시 이 사건에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.

제2점에 대하여,

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조) 같은 취지에서 원심이 위 제1심 피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 피보전채권이 없는 원고로서는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 당사자적격에 관한 법리의 오해나 이유불비의 위법이 없다.

내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.