2016노551 마약류관리에관한법률위반(향정),의료법위반,

업무상과실치사

A

피고인

김명석(기소), 박혜영(공판)

법무법인 C 담당변호사 E

의정부지방법원 2016. 2. 15. 선고 2015고단3728 판결

2016. 4. 29.

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제1의 (1) 내지 (3)죄에 대하여 징역 2월에, 원심 판시 제1의 (4) 내지 (13)죄, 제2, 3죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 업무상과실치사의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해(업무상과실치사의 점에 대하여)

1) 피고인은 N에게 향정신성의약품 보관 금고의 열쇠를 소지하게 하거나 임의로 사용하도록 방치한 사실이 없고, 또한 2015. 6. 24.경 N이 임의로 프로포폴을 투약할 수 있게 한 사실도 없으므로, 피고인이 업무상 주의의무를 게을리 하였다고 볼 수 없다.

2) 설령 피고인에게 업무상 주의의무 위반이 인정된다고 하더라도, N의 사망은 피고인이 부재 중인 상태에서 B의 도움을 받은 N이 직접 프로포폴을 투약한 행위로 인해 발생하였는바, 피고인으로서는 N이 위와 같은 프로포폴 투약으로 인하여 사망할 것이라고는 예견할 수 없었을 뿐만 아니라, 피고인의 업무상 주의의무 위반과 N의 사망 사이에 인과관계도 인정되지 않는다.

3) 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다[피고인은 당심 제2회 공판기일에서 공소사실 중 위 업무상과실치사의 점을 제외한 나머지 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점 및 의료법위반의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장을 명시적으로 철회하였다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 각 형(원심 판시 제1의 (1) 내지 (3)죄 : 징역 2월, 원심 판시 제1의 (4) 내지 (13)죄, 제2, 3, 5죄 : 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 의사임과 동시에 마약류취급의료업자로서, 피해자 N(여, 41세)이 위 [기초 사실]에 기재된 내용과 같이 향정신성의약품인 프로포폴과 디아제팜에 중독되어 있다는 것을 알고 있었다.

이러한 경우, 피고인으로서는 N에 대한 진료와 처방시, N의 상태를 정확히 진단한 후 그에 적합한 약물이 무엇인지 충분히 검토하여 약물을 선택해야 하고, 특히 마취제를 투여할 경우에는 그 약물의 효능과 사용법 및 부작용에 대해 철저히 숙지하여야 할 뿐만 아니라, N이 약물 의존성을 벗어날 수 있는 의약품을 처방해 주어야 하고, 병원 내 향정신성의약품 보관 금고의 열쇠를 직접 관리하면서 N 등 다른 사람들이 향정신성의약품을 남용하지 않도록 그 사용 내역을 엄격히 통제해야 하고, 향정신성의약품의 투약 시에는 투약 현장에 참여하여 직접 투약하거나 간호사에게 구체적인 지시 · 감독을 해야 할 업무상 주의의무가 있었다.

더욱이, 향정신성의약품인 프로포폴은 수술용 전신마취 시에만 사용되도록 용도가 제한되어 있을 뿐 아니라, 마취과에서 수련 받은 사람에 의해 투여되어야 하며 진단자나 수술시행자에 의해 투여되어서는 아니 되는 것으로 사용상 주의사항이 명기되어 있고, 그 남용으로 인한 사망 사고가 빈번하여 국내 의약품 유해사례 보고자료에 그 심각성이 보고되고 있는 약품이었고, 향정신성의약품인 디아제팜은 중증의 신경불안과 긴장 등의 증세에 사용되는 진정제로서, 약물의존성 환자에게 투약이 금지되는 것으로, 사용상 주의사항에 명기되어 있는 약품이므로, 약물에 의존되어 있는 N에게 처방해서는 안 되는 약품들이었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 업무상 주의의무를 게을리 한 채, 위 [기초사실] 및 범죄사실 1. ~ 3.항 기재와 같이, 향정신성의약품 보관 금고의 열쇠를 N이 소지하면서 임의로 사용하도록 방치하고, N에게 장기간 계속적으로 프로포폴과 디아제팜을 처방하여 투약하게 하였고, 간호조무사에 불과한 B에게 전화상으로 향정신성의약품의 정맥주사를 지시하여 N에게 계속적인 향정신성의약품 투약이 이루어지게 하였고, 범죄사실 4.항 기재와 같이 피고인이 부재 중인 병원에서 N이 임의로 프로포폴을 투약할 수 있게 함으로써, 그로 인하여 N으로 하여금 2015. 6. 24. 01:00경 위 M 정형외과에서 향정신성의약품인 프로포폴과 디아제팜 투약을 원인으로 하는 사망에 이르게 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 B, R의 각 진술에 의하면 N이 향정신성의약품을 보관하는 금고의 열쇠를 소지하면서 위 금고를 계속 관리한 것으로 보이는 점, 피고인과 N의 관계, 위 병원에서의 N의 역할 등으로 인하여 피고인으로서는 N의 프로포폴 등 향정신성의약품의 남용행위를 통제하지 못하였던 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 간호조무사인 원심 공동피고인 B에게 전화로 향정신성의약품을 투약하도록 지시하기도 한 점, 결국 2015. 6. 24. 01:00경 N이 임의로 프로포폴을 투약한 후에 사망에 이른 점 등을 종합하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

1) 의사의 업무상 과실이 피해자의 사망에 기여한 인과관계 있는 과실이 된다고 하려면, 그에게 요구되는 주의의무를 게을리 하지 않았다면 피해자가 사망하지 않았을 것, 즉 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실임이 증명되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 그 증명책임은 검사에게 있다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도8822 판결 등 참조),

위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에 있어서 N의 사망과 관련하여 피고인에게 업무상과실치사죄가 성립하기 위해서는 ① 피고인이 의사임과 동시에 마약류취급의료업자로서 업무상 통상적으로 요구되는 주의의무를 게을리 한 업무상 과실이 있다는 점, ② 그러한 과실이 N 사망의 직접적인 원인이 되는 등 피고인의 업무상 과실과 N의 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 인정되어야 한다.

2) 먼저 피고인에게 업무상 과실이 있는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 당시 간호조무사로서 피고인의 지휘 감독하에 있는 N이 프로포폴 등 향정신성의약품에 대하여 의존성을 나타내고 있다는 것을 인식하고 있었던 점, ② N의 사망 이전까지는 피고인이 프로포폴을 처방하여 직접 투약해 주거나 B에게 지시하여 프로포폴이나 디아제팜을 투약해 주는 등으로 N에 대한 향정신성의약품 투약이 계속적으로 이루어지게 하였던 점, ③ 이 사건 무렵까지 N이 향정신성의약품 보관 금고의 열쇠를 소지하면서 위 금고를 계속 관리하여 왔던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 약물에 의존성을 보이는 N이 향정신성의약품을 남용하지 않도록 그 보관 금고의 열쇠를 직접 관리하면서 사용 내역을 엄격히 통제하여야 할 업무상 주의의무를 부담한다고 할 것인데, 그러한 조치를 전혀 취하지 않은 이 사건에서 피고인의 업무상 과실을 부정할 수는 없다.

3) 나아가 피고인의 업무상 과실이 N의 사망에 기여한 상당인과관계 있는 과실이 되는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인의 6촌 동생이자 성형외과 전문의인 S은 피고인이 환자 X의 성기 이물질 제거 수술에 대한 자문을 구하자 2015. 6. 23. 19:00경 피고인의 병원을 방문하게 되었는데, 피고인이 병원 외부 업무로 자리를 비운 상태에서 피고인의 부탁에 따라 같은 날 20:00경부터 23:00경까지 간호조무사들인 N과 B의 보조하에 위 환자에 대한 수술을 집도하였던 점, ② S은 위 수술에서 국소마취제인 리도카인과 부피바카인만을 사용하였고 프로포폴과 디아제팜은 사용하지 않았는데, 위 수술에 참여하였던 N은 마치 프로포폴과 디아제팜이 사용된 것처럼 허위로 처방전을 작성한 다음 향정신성의약품 보관 금고에서 프로포폴을 빼돌려 두었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 부재중인 상태에서 N은 업무가 종료되었음에도 병원에 남아 B에게 수액주사를 놓아달라고 부탁하였고, B이 이에 응하여 수액주사를 놓아주자 앞서 본 바와 같이 준비해 둔 프로포폴을 수액주사 바늘에 연결하여 직접 투약하기에 이른 점, ④ 이후 B은 N의 상태를 확인하지 아니하고 곧 퇴근하였고, N은 그로부터 약 2시간 가량이 지나 회복실에서 혼자 사망한 상태로 피고인에 의하여 발견되었는데, 위와 같은 일련의 과정에서 B이 수액주사 또는 프로포폴 투약 등과 관련하여 사전에 피고인으로부터 지시를 받거나 사후에라도 피고인에게 보고를 한 사실은 없었을 뿐 아니라, 사망 이전까지 N이 위와 같이 프로포폴을 스스로 임의 투약한 경우가 있었던 것으로 보이지는 아니한바, 이러한 사정에 비추어 피고인으로서는 이 사건 당일 N이 프로포폴을 무단 투약하여 사망에 이를 수도 있다는 것을 쉽사리 예견하거나, 이를 회피할 수 있었음에도 용인하였다고 보기는 어려운 점, ⑤ N에 대한 부검 결과 사체에서 검출된 프로포폴이나 디아제팜의 혈중 함량은 독성농도 또는 치사농도에 해당되지 않았고 적절한 치료농도 범위에 있었으며, 사인은 프로포폴의 부작용 중 하나인 호흡부전으로 밝혀졌는바, 결국 프로포폴을 투약하면서 호흡부전에 대비한 적절한 조치를 전혀 취하지 않은 것이 N을 사망에 이르게 한 직접적인 원인인 것으로 보이는 점, ⑥ 대한마취통증의학회의 사실조회 및 감정촉탁 회신에 의하면 프로포폴의 제거반감기는 4 ~ 7시간으로 프로포폴 투약 후 위 시간이 지나면 체내에 잔류하는 것이 없어 N의 사망일 이전에 투약된 프로포폴과 N의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 보기도 어려운 점, ⑦ 또한 부검감정서에 의하면 N의 사체에서 디아제팜이 검출되었고 사망 과정에 기여하였을 가능성이 있다는 취지로만 기재되어 있을 뿐이어서 피고인의 N에 대한 이전의 디아제팜 투여와 N의 사망 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 업무상 과실이 N의 사망이라는 결과에 대하여 예견가능성과 회피가능성이 있는 과실, 즉 상당인과관계 있는 과실이라는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4) 따라서 피고인에 대한 공소사실 중 업무상과실치사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 원심 판시 제1의 (1) 내지 (3)죄 부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

아래 양형의 이유에서 보는 바와 같이 이 사건 범행의 경위, 내용, 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 못하나, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 업무 외 목적으로 향정신성의약품을 투약한 이 부분 범행의 횟수가 3회에 불과한 점, 원심 판시 제1의 (1) 내지 (3)죄에 대하여는 원심 판시 범죄사실 첫머리의 판결이 확정된 업무상과실치사죄와 함께 재판 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황, 전과관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인에 대하여 무죄로 되는 업무상과실치사의 점과 나머지 원심 판시 제1의 (4) 내지 (13)죄, 제2, 3죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 이 부분 전부가 파기될 수 밖에 없다. 따라서 피고인의 위 부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 위 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

또한 피고인의 원심 판시 제1의 (1) 내지 (3)죄 부분에 대한 양형부장 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 위 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지.

이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, ① 원심판결의 범죄사실 중 제5항 '업무상과실치사' 부분을 삭제하고, ② 원심판결의 증거의 요지 중 "1. 피고인의 일부 법정진술"을 "1. 피고인의 당심 법정진술"로 변경하며, ③ 원심판결의 증거의 요지 중 "1. 부검감정서'를 삭제하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(업무 외 목적 향정신성의약품 투약·제공의 점, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제1항, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제30조(B과 공모한 업무 외 목적 향정신성의약품 투약의 점, 징역형 선택), 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항, 형법 제30조(무자격 의료행위의 점, 징역형 선택), 의료법 제88조, 제22조 제3항(진료기록부 거짓 작성의 점, 징역형 선택)

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

양형의 이유

피고인은 사람의 생명과 건강을 다루는 의사로서 프로포폴의 남용에 따른 폐해를 누구보다도 잘 알고 있을 것임에도 이미 프로포폴 의존성이 있는 N에게 프로포폴을 투약해 주거나 B으로 하여금 투약해 주도록 하고, 그 과정에서 엄정히 기록, 관리되어야 할 진료기록부를 불법적으로 조작하기까지 하였는바, 범행 경위, 내용, 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 못하고 비난가능성도 큰 점, 결국 N이 사망에 이르는 결과를 가져 온 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 당심에 이르러 N의 유족과 원만히 합의한 점, 이 사건으로 인하여 7개월 이상 구금생활을 하면서 자숙의 시간을 가진 점, 이 사건 이전에 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피고인의 가족 및 지인들이 피고인에 대한 선처를 호소하는 취지의 탄원서를 지속적으로 제출하고 있는 점 등 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황, 전과관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건을 두루 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

피고인에 대한 공소사실 중 업무상과실치사의 점의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은 바, 이는 위 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사은택

판사김성래

판사이준구