간음당시 상대방이 배우자 있는 자인지의 여부의 미확인과 과실로 인한 불법행위 성립여부

통상 남녀간에 정교를 함에 있어서 상대방이 배우자 있는 자인가를 확인하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없으므로 간음당시 상대방에게 배우자가 있는지를 확인하여 보지 아니하였다 하여 간통행위자에게 과실로 인한 불법행위가 성립한다고는 볼 수 없다.

민법 제756조

상고인 청구인

피청구인

서울고등법원 1987.3.16. 선고 86르196 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 피청구인은 청구인의 남편 청구외 1(제1심 공동피청구인)이 배우자 있는 남자인 정을 알면서도, 청구외 1과 1983.12.경부터 1985.10.5까지 사이에 여러 차례 간음하여 청구인의 부권을 침해하였는 바, 가사 피청구인이 위 간음당시에는 청구외 1에게 배우자가 있다는 사실을 몰랐다고 하더라도 보통의 경우와 달리 약 2년에 걸쳐서 계속 간음하여 왔으므로, 그 동안 호적 또는 주민등록을 확인하거나 그의 생활환경 내지 주위사정에 조금만 신경을 썼더라면 청구외 1이 배우자 있는 남자라는 정을 쉽게 알 수 있었을 것임에도 불구하고, 이러한 주의를 게을리 하여 그러한 정을 몰랐던 것이므로, 최소한 과실로 인한 불법행위의 책임은 면할 수 없다 할 것이어서 피청구인은 청구외 1과의 간통행위로 인하여 청구인이 입은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다는 청구인의 주장에 대하여, 원심은, 피청구인이 청구외 1과 1983.12. 중순부터 1984.11.경까지는 호텔, 여관 등을 전전하며, 그후부터 1985.9. 중순경까지는 서울 강동구 방이동 (이하 생략)피청구인의 집에서 여러차례 간음한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위와 같이 간음하여 오는 동안 청구외 1이 배우자있는 남자라는 점을 알았었다거나 위 1985.9. 중순이후에도 같은 해 10.5까지 계속 간음하였다는 점은 원심이 믿지 아니한다 하여 배척한 증거들 외에는 이를 인정할 증거없으며, 오히려 그 거시의 반대증거들에 의하면, 피청구인은 1983.12.초경 서울 강남구 신사동 소재 영동호텔 지하 황궁캬바레에서 청구외 1을 처음 만났고, 그 며칠후 같은 구 역삼동 소재 남서울호텔 커피 숍에서 다시 만났는데 그 때 청구외 1이 피청구인에게 자기는 처와 정식 이혼하여 그 당시 집에 아들과 남동생 및 식모와 같이 살고 있다고 말하자, 피청구인은 이를 믿고 위와 같이 청구외 1과 간음하여 오면서 결혼이야기까지 오가던 중 1985.9.중순경 청구외 1의 차 운전사인 청구외 이태훈으로부터 청구외 1에게 다른 여자가 있다는 말을 듣고, 그의 호적을 확인해 보고 나서야 비로소 청구외 1이 배우자있는 남자라는 사실을 알고서 그 후에는 청구외 1과의 관계를 끊고 같은 해 10.10에는 사기죄로, 같은 달 말경에는 혼인빙자간음죄로 각 고소한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라고 사실을 확정한 다음, 통상 남녀간에 정교를 함에 있어서 상대방이 배우자 있는 자인가를 확인하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없으므로, 피청구인이 간음 당시 청구외 1에게 배우자가 있는지를 확인하여 보지 아니하였다 하여 과실로 인한 불법행위가 성립한다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하여 청구인의 이 사건 위자료청구를 기각한 제1심심판을 지지하였는 바, 기록과 대조하여 살펴 보아도 원심의 위 사실인정과 그에 이른증거의 취사과정은 정당하게 수긍이 가며, 또 피청구인이 청구의 청구외 1과의 위 간통행위기간중 그가 배우자 있는 남자인 여부를 조사 확인하여 보지 아니하였다 하여 과실이 있다고까지는 할 수 없다할 것이므로, 같은 취지의 원심판단 역시 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 또는 불법행위에 있어서의 과실책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.