가. 이혼심판청구가 이유없는 경우와 자의 인도청구

나. 부의 친권 및 거소지정권과 모의 자에 대한 보호·교양권

가. 부의 이혼심판청구가 이유없는 경우에는 민법 제843조 , 제837조 를 근거삼아 처가 데리고 있는 자의 인도를 청구할 수 없다.

나. 처가 자를 보호, 교양하고 있고 그것이 자의 의사에 반하지 아니한다면 부로서 자에 대하여 갖는 친권 특히 보호, 교양의 권리가 침해되었다거나 그 행사가 방해되었다고 볼 수 없고, 부모의 의견이 일치하지 않는 경우의 부의 친권행사로서 거소를 지정한다 하여 모에게 그 자의 인도를 청구할 수 없다.

민법 제843조 , 제837조 , 제909조 , 제914조

이○률

임○순

제1심 부산지방법원(87드1393 심판)

청구인의 항소를 기각한다.

항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

원심판을 취소한다.

청구인과 피청구인은 이혼한다.

피청구인은 청구인에게 청구외 1과 청구외 2를 인도하라.

심판비용은 1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 청구인과 피청구인은 1976.12.17. 혼인신고를 마친 부부로서 그 사이에 청구외 1(1977.4.10.생, 남)과 청구외 2(1979.1.23.생, 남)을 생산한 사실을 인정할 수 있다.

먼저 이혼심판청구부분에 관하여 본다.

청구인은 피청구인이 결혼초부터 살림에 관심이 없고 시동생들을 멸시하면서 학교 다니는 뒷바라지도 제대로 해주지 않아 자주 시동생과 언쟁을 하였고, 한번은 친정부모를 데리고 와서 욕설을 하고 청구인에게는 말도하지 않은 채 친정으로 돌아갔으나 청구인이 이를 용서하고 다시 데려온 적도 있었던 바, 그후 1982.3.경 피청구인의 요구대로 메리야스가게겸 사진관을 차려 주었지만 1984.1.경에는 10,000,000원의 빚만 지고 있어 청구인이 직장동료 청구외 3으로 부터 돈을 빌어 대신 갚아 주었는데도 피청구인은 이에 그치지 않고 1985.6.경부터 1985.9. 중순경 사이에 재형저축금 4,300,000원, 점포 및 아파트전세금 6,000,000원, 곗돈 3,000,000원, 청구외 4로 부터의 차용금 3,000,000원등을 특별한 사용처도 없이 함부로 소비하였을 뿐 아니라 청구인이 (소재지 생략)전신전화국에 근무할 당시인 1985.6.경 피청구인은 청구인과 별거중임을 틈타 나이트클럽에 자주 출입하면서 심지어는 집에 애들만 남겨둔 채 나이트클럽에 가서 놀다가 다음날 새벽 3시경에야 술에 만취되어 돌아오는 등 가정을 돌보지 아니하여 청구인이 당장 가게를 정리하고 삼천포로 이사할 것을 요구하였으나 피청구인은 답답해서 삼천포에 가서 살 수 없다면서 한사코 이를 거부하였고 그 후 종종 이사문제로 서로 언쟁하게 되었는데 피청구인은 그 때마다 청구인의 옷을 찢고 심지어 부엌칼을 들고 달려드는 등 행패를 부렸으며, 마침내 청구인과 피청구인은 부부로서의 신뢰가 없는 혼인생활을 끝내기로 합의하고 1986.9.22. 10:00경 부산지방법원에 협의이혼의사확인신청서를 제출하였으나 같은날 15:00경 피청구인이 법원에 출석하지 아니하여 협의이혼하지 못하였는데 피청구인은 1986.9.28. 청구인의 어머니에게 "다시는 이 집에 발을 들여 놓지 않겠다"는 말을 남긴 채 집을 나간 후 현재까지 별거하고 있을 뿐 아니라 별거기간중에도 피청구인은 여러번 친정식구들을 동원하여 청구인에게 행패를 부렸고 특히 1986.11.경에는 당시 청구인의 근무처인 한국전기통신공사 (소재지 생략)사업소에 피청구인의 친척 8명과 함께 봉고승용차를 타고 와서 청구인을 억지로 태우고 마산에 있는 피청구인의 언니집으로 데리고 가서 여러명이 청구인의 멱살을 잡고 위자료 15,000,000원을 주지 않으면 직장에서 파면당하게 하고 이 사회에서 완전히 매장시켜 버리겠다는 등의 위협을 하였는 바, 위와 같은 사실은 민법 제840조의 제3호 에 정한 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때나 제6호 에 정한 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당하므로 이혼을 구한다고 한다.

그러한 위 제3호 의 이혼사유에 관하여는 이에 들어맞는 원심증인 청구외 5, 청구외 6, 당심증인 청구외 4의 각 증언, 당심의 청구인 본인신문결과(다만 뒤에서 인용하는 부분 각 제외) 및 원심의 사실 조사촉탁에 대한 회보서의 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음 위 제6호의 이혼사유에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재, 위 청구외 5, 청구외 6, 청구외 4의 각 일부 증언과 위 청구인 본인신문결과(다만 앞에서 믿지 않은 부분과 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지에 의하면, 청구인의 위 주장사실 중 피청구인이 결혼후 메리야스가게겸 사진관을 경영하다가 빚을 져 청구인이 1984.1. 초순경 청구외 3으로부터 10,000,000원을 차용하여 갚아 주었으나 피청구인에게는 그 외에도 얼마간의 빚이 더 있다는 사실, 청구인과 피청구인이 1986.9.22. 부산지방법원에 협의이혼의사확인신청서를 제출하였으나 그 날 15:00경 피청구인이 출석하지 아니하여 협의이혼을 하지 못하고 그 달 28. 부터 현재까지 서로 별거중이라는 사실은 인정할 수 있어도 나머지 주장사실은 이에 들어맞는 갑 제3호증의 1,2의 각 기재 및 위 청구외 5, 청구외 6, 청구외 4의 각 일부 증언, 위 청구인본인 신문결과 일부 및 사실조사회보서의 기재가 있지만 이를 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 기재로는 인정하기에 부족하며 달리 인정할 증거없으며 위 인정사실만으로는 민법 제840조 제6호 에 정한 이혼사유에 해당한다고 단정할 수 없는 바, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 원심증인 청구외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 각 기재, 위 청구외 7, 당심증인 청구외 8의 각 증언 및 당심의 피청구인 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피청구인은 1976.4.경 결혼초 청구인과 피청구인은 다락에서, 시누이와 시동생은 방에서 기거하는 어려운 단간방 신혼생활을 하면서도 학교다니는 시동생들을 위해 도시락을 2,3개씩 준비해 주는 등 뒷바라지를 하여 왔는데 청구인은 결혼당시 한국전기통신공사 영도전신전화국 전신계 5급(현재 9급)공무원으로서 박봉인데다가 결혼대출금을 봉급에서 공제하고 방월세를 주고 나면 생계유지가 어려운 형편인데도 (명칭 생략)동우회라는 사진클럽에 가입하고 고가의 일본니콘사진기를 구입하여 사진촬영하러 다니다가 1980.6.경에는 피청구인에게 사진관을 경영하면 자신의 작품사진현상경비절약에 도움이 되고 부수입도 있을 것이니 사진관을 내자고 굳이 주장하면서 일방적으로 1980. 말경 부산 북구 주례 2동 소재 점포의 임대차계약을 체결함으로써 피청구인이 가정의 평온을 위하여 부득이 친구와 친정들에서 자금을 융통하여 위와 같이 사진관 겸 메리야스가게를 경영하게 되어 피청구인은 애들까지 친정에 맡기고 위 점포경영에 전력을 다하였으나 1981.4. 초순경부터 약 1년 6개월간에 걸친 사진관경영에 적자가 심하여 부득이 사진관을 폐업하고 대신 양품점을 경영하기에 이르렀던 바, 청구인은 그래도 사진관에 대한 미련을 버리지 못하고 1983.9.경 주민등록증 재발급업무가 개시되자 이때 한 몫을 봐야 된다면서 위 양품점의 반을 다시 사진관으로 환원하는 한편 부산 부산진구 (소재지 생략)에 사진관을 또 하나 차려 기사를 월 350,000원에 채용하고 시동생에게 경영을 맡겼으나 도저히 채산이 맞지 않아 빚만 더 지고 약 5개월후에 페업하게 되었고, 그 동안 피청구인이 가게경영을 위하여 차용하였던 채무원리금의 변제독촉을 받게 되자 위와 같이 1984.1. 초순경 청구외 3으로부터 10,000,000원를 차용하여 채무일부를 변제하게 된 것이며, 한편 청구인은 1985.1.경 삼천포전신전화국 업무과장으로 근무하면서 그곳 교환원인 청구외 9와 교분을 갖게 되었는데 1985.10.경 부산의 (소재지 생략)전신전화국으로 전근온 후에도 청구외 9를 잊지 못하다가 청구외 9가 마산으로 전근해오자 그 집에 자주 왕래함으로써 피청구인은 1986.7. 중순경 청구외 9를 찾아가 청구인과의 관계를 청산할 것을 종용하였으나 청구외 9가 청구인의 의사를 무시하고는 결정할 수 없다고 하여 피청구인은 청구외 9와 함께 법원앞 다방에서 청구인을 만나 의사를 분명히 할 것을 요구하였더니 청구인은 뜻밖에도 피청구인에게 "너와는 도저히 못살겠다"고 한 후 수시로 피청구인을 구타하면서 협의이혼을 요구하므로 이에 견디지 못한 피청구인이 위 협의이혼의사확인신청서를 제출하였으나 이혼할 의사가 없어 협의이혼하지 아니하였고, 청구인이 1986.9.10.경 짐을 챙겨 부산 북구 만덕동에 있는 청구인의 어머니집으로 거처를 옮긴 후 마치 피청구인이 가출한 양 내용증명을 보내왔기에 피청구인은 짐을 꾸려 아이들과 함께 그곳을 찾아갔더니 청구인이 빚을 갚고 들어오라면서 피청구인을 내쫓아 현재까지 별거하고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

그렇다면 피청구인에게는 청구인 주장과 같은 귀책사유가 없는 셈이므로 청구인은 피청구인에 대하여 이혼을 구할 수 없다.

나아가 청구인의 유아인도청구부분에 관하여 본다.

청구인은 피청구인이 별거를 시작한 후 청구외 1, 청구외 2를 양육시킬 의사와 능력이 없음에도 오로지 위자료를 받아내기 위한 방편으로 1986.12.23. (이름 생략)국민학교가 방학하던 날 학교앞에서 위 청구외인들을 억지로 끌고 친정으로 가서 1987.2.6. 개학이 되어도 돌려보내지 않고 학교에도 보내지 않아 20일간이나 장기결석시켰고 지금까지도 아이들의 책, 학용품 및 옷 등을 청구인의 집에 남겨둔 채 사실상 연금하면서 청구인의 친권행사를 방해하고 있으므로 위 청구외인들에 대한 피청구인에 우선하는 친권자로서 민법상 이혼청구 당사자간의 자에 대한 양육자지정청구규정에 의하거나 또는 일반적인 친권자로서의 권한행사로서 위 청구외인들의 인도를 구한다고 한다.

우선 위 주장 중 민법상 이혼 당사자간의 자에 대한 양육자지정청구규정에 따른 인도청구부분은 청구인의 피청구인에 대한 이혼심판청구가 이유없음이 앞서 본 바와 같으므로 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.

또 청구인이 위 청구외인들에 대한 친권자로서 민법 제909조 , 제914조 의 규정에 따라 하는 인도청구부분에 관하여는 피청구인이 위 청구외인들의 모인 사실은 앞서 본 바와 같고, 피청구인이 그들을 의사에 반하여 억지로 데려가 억류하고 있다는 점에 관한 갑 제3호증의 1,2,3의 각 기재, 위 청구외 5, 청구외 4의 각 증언 및 위 청구인본인신문결과는 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이건에 있어서 피청구인이 보호, 교양한다하여 청구인이 부로서 갖는 위 청구외인들에 대한 친권 특히 보호, 교양의 권리를 침해하고 방해하였다고 볼 수 없고 오히려 그들의 복지를 위하여 바람직하다 할 것이므로 청구인은 피청구인에게 위 청구외인들의 인도를 청구할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 이혼심판 및 유아인도청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판은 정당하고 청구인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.