처가 부의 자를 포태할 수 없음이 객관적으로 명백한 경우에도 민법 제844조 가 적용이 있는지 여부

부와 처사이에 동거의 사실이 결여되어 부에 의한 포태가 불가능함이 객관적으로 명백한 경우에는 비록 부와 처사이에 형식상 혼인관계가 존속한다 하더라도 민법 제844조 의 규정은 적용되지 아니한다.

민법 제844조

청구인

피청구인

부산지방법원(82드981 심판)

항소를 기각한다.

항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

피청구인은 청구인 및 망 청구외 1과의 사이에 친생자관계가 각 존재하지 아니함을 확인한다.

심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

원심판중 청구인 패소부분을 취소한다.

피청구인은 망 청구외 1과의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.

심판비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 피청구인은 망 청구외 1을 아버지, 청구인을 어머니로 하여 그들 사이에서 출생한 자인 것으로 호적상 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 이에 청구인은 이 사건 청구원인으로서, 피청구인은 그실 망 청구외 1과 청구인 사이에 출생한 것이 아니라 청구외 2와 성명불상의 남자 사이에서 출생하였는데 청구외 2는 피청구인을 출산할 당시부터 십수년간 청구인의 집에서 기거하여 왔음을 기화로 임의로 피청구인이 망 청구외 1과 청구인 사이에서 출생한 양 허위로 출생신고를 하였다고 주장하고, 이에 대하여 피청구인은, 청구인의 남편인 망 청구외 1과 청구외 2 사이에서 출생한, 즉 망 청구외 1의 혼인외의 자라고 주장한다.

살피건대, 피청구인이 망 청구외 1과의 소생이 아니고 청구외 2와 성명불상의 다른 남자 사이에서 출생하였다는 청구인의 위 주장사실에 관하여는 이에 부합하는 각 제5, 6호증의 각 기재, 원심증인 청구외 3, 4, 5, 6, 당심증인 청구외 7, 4의 각 증언 및 당심에서의 청구인 본인신문결과는 다음에 보는 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없음에 반하여, 위 갑 제1, 2호증, 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 원심증인 청구외 8의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 각 기재와 원심증인 청구외 8, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 망 청구외 1과 그의 처인 청구인 사이에는 딸만 9명 있었을 뿐 아들이 없었으며 이들은 부산 근교에서 비교적 큰 규모로 농사를 짓고 있었는데, 망 청구외 1은 생산한 농산물을 출하하기 위하여 부산으로 왕래하던 1957년경 현재의 부산시청 부근에 있던 식당에서 종업원으로 일하던 청구외 2를 알게되어 그녀와 더불어 내연의 관계를 맺게 된 사실, 그러던 중 망 청구외 1은 청구외 2를 자신의 집으로 이주하여 거주케 하였고 이어 1958. 9. 6. 피청구인이 출생하게 되었던 바, 피청구인이 남자인 까닭에선지 청구외 2는 그 이후에도 계속 망 청구외 1의 집에서 그의 가족들과 함께 거주하면서 한편으로는 망 청구외 1과 부첩관계를 유지하였던 사실, 한편 망 청구외 1의 생시에는 피청구인에 대한 출생신고가 이루어지지 아니하였다가 망 청구외 1이 1963. 7. 22. 사망한 이후 청구인은 망 청구외 1의 조카인 청구외 9를 양자로 삼아 1967. 8. 14. 그 신고를 마치고, 이어 그해 11. 28.에 이르러 피청구인에 대한 출생신고를 하면서 그 친생부는 망 청구외 1으로 바르게 신고하였으나 다만 그 친생모가 청구인인 양 사실과 다르게 신고한 사실을 인정할 수 있으므로 피청구인은 망 청구외 1의 친생자임이 뚜렷하다고 할 것이다.

이에 대하여 청구인은, 청구외 2는 1949. 12. 15. 청구외 10과의 사이에 혼인신고를 마쳤고 그 혼인관계는 이들 사이의 이혼심판청구가 확정된 1966. 7. 30.까지 계속되었던 바, 그렇다면 1958. 9. 6. 출생한 피청구인은 민법 제844조 에 의하여 친생부인의 소에 의하여 번복되기 이전에는 청구외 10의 친생자로 추정되므로 결국 피청구인은 망 청구외 1과의 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니하는 것으로 추정되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 민법 제844조 는 처가 혼인중에 포태한 자를 부의 자로 추정한다고 규정하고 있으나 처와 부 사이에 동거의 사실이 결여되어 부에 의한 포태가 불가능함이 객관적으로 명백히 인정되는 경우에는 비록 처와 부 사이에 형식상 혼인관계가 존속한다 하더라도 위 규정이 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 을 제7호증의 각 기재와 원심증인 청구외 10의 증언에 변론의 전취지를 종하하면 청구외 2와 청구외 10은 위 주장과 같이 1949. 12. 15. 혼인신고한 이래 1966. 7. 30. 이혼심판에 의하여 이혼될 때까지 호적상 그 신분관계가 남아있기는 하였으나 그실 청구외 2는 1950. 5. 17.경 청구외 10과 동거하던 집을 떠나 가출한 이래 그후 한번도 청구외 10을 만난 사실조차 없었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니, 그렇다면 위 두 사람 사이에 동거의 사실이 전혀 결여되어 청구외 2가 청구외 10의 자를 포태한다는 것은 불가능함이 명백한 이상 청구외 2가 위 별거기간 동안에 다른 남자와 관계하여 출산한 피청구인은 청구외 10의 자로서 추정되지 못한다고 할 것이므로 결국 청구인의 위 주장은 이유없음에 귀착된다.

그렇다면 피청구인이 망 청구외 1과의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구인의 이 사건 청구는 이유없어 기각하기로 할 것인바, 원심판은 이와 결론을 같이하여 정당하고 청구인의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.