[1] 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하면서도 그 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여 할인을 받은 경우, 사기죄의 성부(적극)

[2] 융통어음을 진성어음인 것처럼 속여 할인 받으면서 일부 담보를 제공한 경우, 사기죄의 성부(적극)

[3] 채무이행을 연기받을 목적으로 어음을 발행한 경우, 사기죄의 성부(적극)

[4] 재산상 이익 취득의 사기죄에 있어서 이익의 수액을 명시하지 않은 것이 위법인지 여부(소극)

[5] 형법 제347조 제2항 의 사기죄에 해당하는 범죄사실에 대하여 형법 제347조 제1항 으로 의율한 것이 판결에 영향을 미친 위법에 해당하는지 여부(소극)

[6] 공직선거및선거부정방지법 제141조 제4항 에 의하여 기부행위에 해당하지 아니하는 '통상적인 범위 안에서의 다과·떡'의 의미

[1] 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다.

[2] 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되어 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위도 사기죄를 구성하고, 그 할인을 받음에 있어 일부의 담보를 제공하였다 하여 결론이 달라지는 것은 아니므로, 담보가액을 공제하지 아니한 편취 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립한다.

[3] 사기죄에 있어서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다.

[4] 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다 하더라도 위법이라고 할 수 없다.

[5] 피고인들의 행위가 형법 제347조 제1항 의 죄가 성립하지 아니하고 제3자로 하여금 재물을 교부받게 한 경우로서 같은 법 제347조 제2항 의 죄가 성립하는 것이라 하더라도 위 제347조 제1항 의 죄와 그 제2항 의 죄는 그 형이 같아 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니다.

[6] 선거기간 개시일 전일까지의 당원집회에 참석한 당원들에게 통상적인 범위 안에서 다과·떡 등을 제공하는 행위는 공직선거및선거부정방지법 제141조 제4항 에 의하여 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니한다 할 것이나, 여기서 '통상적인 범위 안에서 다과·떡'이라는 것은 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하고, 기념품 또는 선물 등은 제외되는 것이므로, 당원들에게 지급하였다는 카스테라가 그 크기가 가로 약 40cm, 세로 약 15cm되는 빵 두 개를 한봉지에 담은 것이고, 그것도 당원교육을 하면서 소비된 것이 아니라 교육을 받은 당원들이 교육장을 나가면서 1개씩 들고 나간 것이라면, 그 카스테라는 같은 법 제141조 제4항 에서 말하는 통상적인 범위 안에서 제공이 허용하는 '다과·떡'에 대용되는 것이라고 볼 수 없다.

[1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조 [3] 형법 제347조 [4] 형법 제347조 [5] 형법 제347조 , 형사소송법 제383조 [6] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 제2호 , 제113조 , 제141조 제4항

[1][2] 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결(공1993하, 2478)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 문형식 외 3인

서울고법 1997. 4. 15. 선고 96노2396 판결

상고를 모두 기각한다. 상고 후의 각 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입한다.

1. 피고인 1 및 변호인 변호사 윤영철, 문형식의 각 상고이유 중 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 관한 부분을 제외한 나머지 부분(제출기간 경과 후에 제출된 변호인 이정락 변호사의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)을 함께 판단한다.

가. 어음이 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립하고 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결 참조), 융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되어 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위도 사기죄를 구성한다 할 것이다( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86도2759 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 명시한 증거들에 의하여 공소외 1 주식회사(이하 공소외 회사라 한다.)는 1988. 2.경 회사정리개시결정에 의하여 법정관리를 받게 되어 초기에는 주거래은행인 공소외 서울신탁은행의 곽원영 이사가 관리인으로서 회사를 관리하였으나 경영 악화로 더 이상 회사를 유지하기 어렵게 되자, 1990. 9.경 공소외 회사의 전 사주이자 피고인 피고인 1의 동생인 공소외 2가 공소외 회사의 경영을 사실상 맡게 되었으나, 유제품 생산업체의 난립과 시설투자의 부진 등으로 빙과류 등 제품의 매출실적이 수년간 저하되었고 물품원가 및 인건비는 상승하여 공소외 회사의 경영 악화는 해소되지 않은 사실, 이에 법정관리중인 공소외 회사의 차재행위는 법원의 허가를 얻어야 하도록 되어 있음에도 불구하고 매출실적의 부진과 적자의 증가로 법원으로부터 차재허가를 받기 어려운 형편에 이르자 공소외 회사은 회사 운영자금의 조달과 어음결제자금을 마련하기 위하여 법원의 허가 없이 융통어음을 발행한 사실, 또한 공소외 회사 명의로는 금융기관으로부터 자금을 대출받기 어려웠으므로 사실상 유령회사인 라우산업 주식회사(이하 라우산업이라고 한다)를 설립하고 판시와 같이 세무서장 명의의 라우산업에 대한 재무제표증명과 부가가치세과세표준증명서 등을 위조하는 방법으로 회사의 신용도를 높게 조작한 다음 공소외 회사 발행 어음에 라우산업의 배서를 받아 주로 사채시장에서 고율의 이자로 단기 어음할인을 받아 회사의 운영자금을 조달할 수밖에 없는 형편에 이른 사실, 이러한 상황에서 1995년 여름의 기상이변으로 공소외 회사의 빙과류 매출이 격감하고 재고가 누적되어 자금사정이 더욱 악화됨으로써 1995. 8.말경 공소외 회사의 자산은 약 금 80,000,000,000원 정도에 불과하였으나 회사정리채무 금 64,200,000,000원을 포함한 총채무가 금 110,700,000,000원에 이른 사실, 또한 공소외 회사의 채무 가운데 정리채무를 제외한 금 46,500,000,000원의 채무 중 약 금 28,000,000,000원은 만기 3 내지 6개월, 이자 연 17.5% 내지 42%의 단기 어음할인채무일 뿐만 아니라, 위 채무에 대한 원리금 상환액·회사 경상비 등 회사 운영자금이 매월 금 7,000,000,000원 이상 소요되는 반면 월 매출액은 금 3,500,000,000원 정도에 불과하여 매월 금 3,500,000,000원 상당의 적자가 예상되었고, 특히 빙과류 등의 매출이 대폭 감소하는 겨울이 되면 더 이상 회사를 운영하기 어려운 상황이 되자, 위 공소외 2는 1995. 8.말경 피고인 피고인 1과 법정관리인 대리로서 공소외 회사의 전무인 피고인 2 등에게 더 이상 어음을 계속 발행하면 부도가 날 것이 자명하니 이 시점에서 회사를 부도처리한 후 재건할 수 있는 방법을 모색하여야 하겠다는 의견을 제시한 사실, 그러나 제15대 국회의원 선거에 여당의 공천을 받아 청주시 흥덕구에서 출마하기 위하여 준비중에 있던 피고인 피고인 1은 청주지역을 기반으로 창립되어 성장한 공소외 회사이 부도처리될 경우 자신의 공천 및 선거에 나쁜 영향을 줄 것을 우려하여 위 공소외 2로부터 공소외 회사의 경영권을 인수하는 한편, 1995. 9. 5.부터 피고인 2로 하여금 공소외 회사을 경영하도록 한 사실, 그 이후 피고인 피고인 1은 서주산업의 사실상 사주 겸 회장으로서, 피고인 2는 전무 겸 법정관리인 대리로서 공소외 회사의 경영을 책임져 온 사실, 피고인들이 공소외 회사의 경영을 맡은 이후 공소외 회사의 자금사정이 계속 악화되자, 피고인들은 법원의 허가를 받지 않고 발행하는 융통어음의 양을 더욱 늘려 이를 진성어음으로 위장하는 수법으로 사채시장 등지에서 할인하여 자금을 조달하였는데, 그 과정에서 피고인 2는 공소외 회사 발행 어음에 배서한 라우산업의 신용도를 높이기 위하여 제1심 공동피고인 1(공소외 회사 경리담당 이사), 제1심 공동피고인 2(공소외 회사 경리부 차장)과 공모하여 라우산업의 재무제표증명 등을 위조하는 외에 법원의 물품대금지급 허가서까지 위조하여 행사한 사실, 하지만 공소외 회사은 계속되는 매출부진과 늘어나는 이자 지급 부담을 이기지 못하고 결국 1996. 4. 16.을 전후하여 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 약속어음금 33,841,193,000원과 같은 범죄일람표 2 기재 약속어음금 6,614,526,785원 등 합계 금 40,455,719,785원의 약속어음을 최종 부도처리한 사실, 피고인들이 위와 같이 융통어음을 할인하여 자금을 조달하는 과정에서 그들 소유의 부동산과 주식 등을 담보로 제공하였지만, 피고인들의 주장을 모두 인정한다 하여도 담보 제공 액수가 이 사건 융통어음 발행금액 33,841,193,000원의 약 15%에 불과한 금 5,155,818,490원밖에 안 되는데, 피고인들은 위 담보로 제공하였다는 재산 이외에 달리 위 어음금을 변제할 수 있는 자력이 없는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 피고인들이 감당하기 어려운 자금 압박과 매출부진으로 곧 부도가 날 것임이 충분히 예견되는 공소외 회사의 경영권을 위 공소외 2로부터 인수한 시점이 유제품 및 빙과류 제조판매업체인 공소외 회사로서는 성수기를 지나 매출 감소가 예상되는 가을이었던 점, 피고인들이 공소외 회사의 경영권을 인수한 이후 누적된 적자로 인한 자본 잠식과 매출부진으로 더 이상의 채무변제가 곤란하였던 공소외 회사의 재무상태를 무시하고 고리의 단기 사채를 대규모로 사용한 점, 이처럼 무리하게 자금을 조달하는 과정에서 공소외 회사이 정리회사임에도 불구하고 법원의 허가를 받지 않았음은 물론, 세무서장 명의의 공문서와 법원의 허가서 등을 위조하여 사실상 유령회사인 라우산업의 매출규모를 위장하고 그 배서를 받는 등 융통어음을 할인함에 있어 적극적인 위장수단을 강구한 점, 위와 같이 공소외 회사은 물론 피고인들도 그들이 발행한 공소외 회사 명의의 약속어음금을 변제할 수 있는 자력이 없었던 점(피고인 피고인 1은 당시 항소심에 계류중이었던 한진해운 주식회사의 주식반환청구소송에서 승소하면 약 금 50,000,000,000원 상당의 주식을 환수받을 수 있었기 때문에 충분한 자력이 있었다고 주장하나, 위 피고인은 이 사건 범행 이전인 1991. 11.경 이미 위 소송1심에서 패소한 상태였고, 항소심에서도 1996. 3. 27. 피고인의 항소가 기각되었는바, 이와 같이 승소 여부가 불투명하고 결국 항소심에서도 패소한 소송이 계속중이었다는 사정만으로 피고인 피고인 1이 고리의 단기자금을 융통함에 있어 변제 자력이 있었다고 인정하기 어렵다) 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인들에게 공소외 회사의 융통어음을 할인하여 그 할인금을 편취할 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 판단하고, 요컨대 피고인들이 공모하여 공소외 회사 명의의 약속어음을 발행하여 할인하는 방법으로 판시 피해자들로부터 금 30,130,289,142원을 편취하고, 판시와 같이 31회에 걸쳐 금액 합계 금 1,574,000,000원의 상당의 약속어음을 새로 발행하여 피해자 홍승재와 김진명으로부터 기존 약속어음채무의 이행을 연기받아 재산상의 이익을 취득하였다는 요지의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 공모공동정범에 관한 법리오해와 정리회사 경영권에 관한 법리오해, 사기죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 앞서 인정한 범죄사실 중 '피고인들이 위 31회에 걸쳐 약속어음을 발행하여 기존 약속어음채무의 이행을 연기받아 재산상의 이익을 취득하였다'는 부분의 범죄사실에 대한 당초의 공소사실은 '피고인들이 위와 같은 어음할인의 방법으로 금 1,574,000,000원을 편취한 것이다'라고 되어 있었던 것인데 원심이 이를 재산상의 이익을 취득한 것으로 공소장 변경절차 없이 인정한 것인바, 기록에 의하면 위 양자는 사기범행의 피해 내용만이 어음 할인금이냐 어음채무의 기한의 이익이냐 하는 점에 차이가 있을 뿐 그 밖에 기망의 일시와 장소·방법 등 기본적 사실에 아무런 차이가 없는 것이어서 원심의 인정사실이 공소사실의 동일성을 벗어난 것도 아닐 뿐더러 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 주었다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도312 판결 참조) 비록 원심이 공소장 변경절차 없이 그 편취 내용을 재산상의 이익을 취한 것으로 인정하였다 하여도 거기에 상고이유의 주장과 같은 불고불리의 원칙을 위배한 위법이 있다고도 할 수 없다.

나. 그리고 위와 같이 이 사건 약속어음을 이른바 진성어음인양 가장하고 변제기에 그 어음금이 지급될 것처럼 피해자들을 기망하여 어음할인을 받은 이상 그 할인을 받음에 있어 일부의 담보를 제공하였다 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이므로 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1408 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인들이 제공한 담보가액을 공제하지 아니한 판시 편취 금액 전부에 대하여 피고인들에 대한 사기죄를 인정한 조치는 옳다 고 여겨지고, 또한 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피해자 홍승재와 김진명에 대한 판시 31장의 약속어음에 대하여만 기존의 채무의 이행을 연기받기 위하여 발행한 것으로 인정한 조치도 옳다고 여겨진다. 따라서 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 모두 이유 없다 할 것이다.

다. 또한 사기죄에 있어서 채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되므로 ( 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1501 판결 참조) 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우 사기죄가 된다 할 것인바( 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1723 판결 참조), 원심이 피고인들이 피해자 홍승재와 김진명에게 지급하여야 할 판시 약속어음 만기일에 새로 약속어음을 발행하고 그 지급기일을 연장받은 것을 재산상의 이익을 취득한 것으로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고(변호인 변호사 윤영철은 마치 원심이 위 피해자들로부터 금 1,574,000,000원 상당의 재산상의 이익을 취득한 것으로 사실인정하였음을 전제로 원심을 비난하고 있으나, 원심판결 전체를 살펴보면 원심은 기존 채무의 이행을 연기받은 것 자체를 피고인들이 취득한 재산상 이익으로 본 것이고 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로 인정한 것이 아님을 넉넉히 알 수 있어 위 주장은 이유 없다), 사기죄에 있어서 재산상의 이익은 계산적으로 산출할 수 있는 이익에 한정하지 아니하므로 범죄사실을 판시함에 있어서도 그 이익의 수액을 명시하지 않았다 하더라도 위법이라고 할 수 없는 것이어서 원심이 비록 그 재산상의 이익을 구체적으로 설시하지 않았다 하더라도 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2 및 그의 변호인의 각 상고이유 중 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 함께 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 피고인 피고인 1과 공모하여 법정관리회사인 공소외 회사 명의의 약속어음을 발행·할인하는 방법으로 판시 피해자들로부터 합계 금 30,130,289,142원을 편취하고, 피해자 홍승재와 김진명으로부터 기존 약속어음채무의 이행을 연기받아 재산상의 이익을 취득하였다는 점을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 명시의 증거들과 앞서 본 법리 등에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 회사정리법, 민법 및 어음법에 관한 법령해석 적용상의 위법, 공모공동정범에 관한 법리오해와 정리회사 경영권에 관한 법리오해, 편취의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 사기죄는 타인을 기망하여 피해자의 하자있는 처분행위로 인하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 얻고 또는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립되는 범죄이므로, 이 사건 사기죄는 피고인들이 판시 약속어음을 피해자들로부터 할인받는 방식으로 금전을 수령하였을 때 성립하고 그 후 이 금전을 위 공소외 회사의 운영자금으로 사용하였다 하더라도 이는 사기죄 성립 후의 사후행위에 불과할 뿐 이를 들어 이들 금전을 피고인들이 편취한 것이 아니라고 할 수 없을 뿐 아니라, 가령 상고이유의 주장과 같이 피고인들의 이와 같은 행위가 형법 제347조 제1항 의 죄가 성립하지 아니하고 제3자인 위 공소외 회사로 하여금 재물을 교부받게 한 경우로서 같은 법 제347조 제2항 의 죄가 성립하는 것이라 하더라도 위 제347조 제1항 의 죄와 그 제2항 의 죄는 그 형이 같아 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 ( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도2877 판결 참조) 이 점에 관한 상고이유의 주장도 독자적인 견해에 불과하여 채용될 것이 되지 못한다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 피고인들과 피고인 피고인 1의 변호인 변호사 윤영철, 문형식 및 피고인 2의 변호인의 각 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 관한 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인들의 판시 공직선거및선거부정방지법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공직선거및선거부정방지법위반의 죄에 관한 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 상고이유의 주장과 같이 제15대 국회의원 선거기간이 시작되기 이전인 1996. 3. 25.까지의 당원집회에 참석한 당원들에게 통상적인 범위 안에서 다과·떡 등을 제공하는 행위는 같은 법 제141조 제4항 에 의하여 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니한다 할 것이나, 여기서 '통상적인 범위 안에서 다과·떡'이라는 것은 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하고, 기념품 또는 선물 등은 제외되는 것 인데( 같은 법 제112조 제2항 제2호의 후단 ), 기록에 의하면 피고인들이 1996. 3. 4.부터 같은 해 3. 25.까지 당원들에게 지급하였다는 카스테라는 그 크기가 가로 약 40㎝, 세로 약 15㎝되는 빵 두 개를 한봉지에 담은 것이고, 그것도 당원교육을 하면서 소비된 것이 아니라 교육을 받은 당원들이 교육장을 나가면서 1개씩 들고 나갔다는 것인바(수사기록 339, 340면), 사정이 위와 같다면 위 카스테라는 같은 법 제141조 제4항 에서 말하는 통상적인 범위 안에서 제공이 허용하는 '다과·떡'에 대용되는 것이라고 볼 수 없다 .

따라서 원심이 같은 취지에서 위 기간 동안 피고인들이 당원들에게 지급한 카스테라를 선물용으로 보고 같은 법 제113조 를 적용하여 처단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 90일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.