회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행한 사실을 상대방이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대해 채무를 부담하지 아니하는 경우, 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준

회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다. 여기에서 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리 추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

형법 제355조 제2항 , 제356조 , 민법 제35조 제1항 , 제756조 제1항 , 어음법 제11조 제1항 , 제17조 , 제77조 제1항

대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 (공2013상, 285)

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

변호사 류혜민 외 1인

서울고법 2011. 7. 14. 선고 2011노319 판결

피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점, 피고인 1에 대한 2008. 5. 9.자 10억 원을 제외한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점 및 공소외 1에 대한 무고의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 2008. 9. 16.자 보증 및 약속어음의 발행·교부로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관하여

(1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 또한 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 재산상태 전체와의 관계에서 법적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 이루어져야 하므로, 법적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 그리고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조).

한편 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 대표권 남용행위에 해당하고, 만일 상대방이 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 그와 같이 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 할 것이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금채무를 지지 아니한다. 또한 그 경우 회사는 원칙적으로 상대방에 대하여 민법 제35조 제1항 에 의한 손해배상책임 또는 민법 제756조 제1항 에 의한 사용자책임을 지지 아니한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 등 참조). 그러나 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도할 수 있고( 어음법 제11조 제1항 , 제77조 제1항 ), 약속어음상 채무의 이행을 청구받은 자는 그 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아니라면 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다( 어음법 제17조 , 제77조 제1항 ). 그렇다면 회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다면, 비록 상대방이 그 남용의 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대하여는 채무를 부담하지 아니한다 하더라도 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생하였다 할 것이므로, 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서는 회사에 대하여 배임죄에서의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 참조). 여기에서 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있는지 여부는 어음의 발행인과 수취인 기타 관련자들의 관계 및 그들 사이의 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약이 있는지 여부 등 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 발행된 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 어음의 외형적 요소, 나아가 약속어음 외에 다른 담보가 제공되었는지 여부, 그 담보의 종류 또는 내용, 어음수취인 기타 관련자들의 권리 추급 기타 그 권리관계의 전개양상 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(2) 원심은, 피고인들의 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고인들이 공모하여 업무상 임무에 위배하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)의 공소외 3 회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고 한다)(대표이사 공소외 4)에 대한 주식인수 증거금 50억 원의 반환채무에 대하여 피해자 공소외 5 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)로 하여금 보증을 서게 하고, 아울러 그 담보로 피해자 회사 명의의 액면금 50억 원인 이 사건 약속어음 1장을 발행하여 공소외 3 회사에 교부한 행위는, ① 당시 공소외 3 회사와 피해자 회사는 2008. 9. 16.자 투자합의서를 통하여 공동으로 탄자니아 금광사업을 수행하기로 약정하는 등 협력관계가 유지되고 있었던 점, ② 이 사건 약속어음은 피해자 회사의 50억 원의 보증채무 이행에 대한 담보 명목으로 발행·교부된 것인 점(제1심 증인 공소외 4 역시 법정에서 “이 사건 약속어음을 행사하지 아니하고 담보로 가지고 있을 생각이었다”고 진술하였다), ③ 실제로 공소외 3 회사는 이 사건 약속어음을 그대로 소지하고 있다가 2009. 3. 16. 피해자 회사와 사이에 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 피해자 회사에 반환한 점 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 발행 당시 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통될 위험성이 있었다거나 또는 피고인들이 이러한 위험성을 미필적으로나마 인식하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

(3) 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

우선 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 약속어음은 공소외 2 회사의 공소외 3 회사에 대한 50억 원의 증거금 반환채무에 대한 피해자 회사의 보증채무(이 보증채무의 부담 자체가 피고인들의 배임적 대표권 행사로 인한 것이다)를 담보할 목적으로 공소외 3 회사의 적극적 요청에 따라 발행되었다는 것이므로, 공소외 3 회사가 위 증거금 반환채권의 실현을 현실적으로 확보하기 위하여 공소외 3 회사가 언제든지 제3자에게 이 사건 약속어음을 배서양도할 가능성이 있었다고 봄이 상당하다. 또한 기록에 의하면 공소외 3 회사는 이후 이 사건 약속어음에 갈음한 금전소비대차계약 공정증서에 터잡아 피해자 회사의 채권에 대하여 압류 및 추심명령에까지 나아간 사실을 알 수 있으므로, 원심이 들고 있는 이 사건 약속어음 발행 당시의 공소외 3 회사와 피해자 회사 사이의 협력관계만으로 이 사건 약속어음의 유통가능성을 부정하기 어렵고, 공소외 3 회사가 이 사건 약속어음을 유통시키지 아니하고 그대로 반환하였다는 사정은 이 사건 약속어음 발행 후 공소외 3 회사의 권리추급과정에서 일어난 우연한 사정에 불과하다. 여기에 더하여 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 이 사건 약속어음을 발행할 당시 수취인인 공소외 3 회사로부터 유통에 돌리지 아니한다는 어떠한 확약 또는 언질도 받은 바 없는 점, 이 사건 약속어음의 만기가 다가오자 공소외 3 회사에게 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주고서야 이 사건 약속어음을 반환받은 점, 이 사건 약속어음은 피해자 회사의 거래은행을 지급장소로 미리 인쇄되어 있는 등 은행으로부터 교부받은 정식의 어음용지에 작성된 은행도 어음으로서 그 유통성이 이른바 문방구어음 등에 비하여 높다고 일반적으로 인식되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 결국 원심이 든 사정들만으로는 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만으로 이 사건 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니할 특별한 사정이 있었다거나 또는 피고인들이 이러한 위험성을 미필적으로나마 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 배임죄에서의 실해 발생의 위험에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 피고인들의 공소외 6에 대한 사기의 점, 피고인 1의 2008. 5. 9.자 10억 원에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여

원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 6에 대한 사기의 점, 피고인 1에 대한 2008. 5. 9.자 10억 원에 대한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여 각 범죄의 증명이 없다는 이유로 모두 무죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 배임죄 및 업무상 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 유죄 부분에 관하여

한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

3. 파기의 범위

항소심이 수개의 범죄사실 중 일부에 대하여는 유죄, 나머지에 대하여는 무죄를 선고하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유가 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만이 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결 참조).

이러한 법리에 의하면, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 검사의 상고를 받아들여 파기되는 위 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임) 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 대한 무죄 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 위의 2008. 9. 16.자 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.