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원고, 피항소인
원고 1(소송대리인 변호사 이명현)
원고, 항소인 겸 피항소인
원고 2외 21인(소송대리인 변호사 이명현)
피고, 피항소인 겸 항소인
서울특별시 서대문구청장
변론종결
2005. 6. 10.
주문
1. 제1심 판결 중 원고 8에 대한 피고패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고 8의 청구를 기각한다.
2. 제1심 판결의 원고 14에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고가 원고 14에 대하여 한 별지 1. 목록 ‘합계’란 기재 해당금액 17,408,150원의 변상금 부과처분 중 별지 3. 목록 ‘유효한 변상금’란 기재의 3,341,949원을 초과하는 부분은 무효임을 확인한다.
나. 원고 14의 나머지 청구를 기각한다.
3. 원고 1, 14를 제외한 나머지 원고들의 각 항소와 피고의 원고 8을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 원고 8과 피고 사이에서 생긴 소송총비용은 원고 8이, 원고 14와 피고 사이에서 생긴 소송총비용은 이를 10분하여 그 9는 피고가, 나머지는 원고 14가 각 부담하고, 원고 1, 14, 8을 제외한 나머지 원고들의 항소 및 피고의 원고 8을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소로 인하여 생긴 각 항소비용은 각 항소인이 부담한다.
청구취지
피고가 원고들에 대하여 한 별지 제1. 목록 기재 각 부과처분은 무효임을 각 확인한다.
항소취지
1. 원고 1을 제외한 나머지 원고들 : 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고가 원고들에 대하여 한 별지 제1. 목록 각 ‘합계’란 기재 금액의 각 부과처분 중 별지 제3. 목록 ‘유효한 변상금’란 기재 각 해당금액 부분은 무효임을 확인한다.
2. 피고 : 제1심 판결 중 원고들에 대한 피고 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
이유
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증, 갑 제9, 10호증의 각 1, 2, 3, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12, 13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증, 갑 제17, 18, 19, 20호증의 각 1, 2, 3, 갑 제21, 22호증, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제24호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1 내지 34의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고들은 대한민국과 서울특별시 또는 서울특별시 서대문구 소유인 별지 1. 목록 기재 각 해당 부과대상토지(이하 이 사건 토지라 한다) 위에 별지 2. 목록 기재 각 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 소유하고 있거나 소유하였던 자이다.
나. 원고 8을 제외한 나머지 원고들 또는 이 사건 건물의 전소유자들(이하 원고 등이라 한다)은 특정건축물정리에관한특별조치법(1983. 12. 31. 법률 제3719호로 개정된 것, 이하 ‘특정건축물법’이라 한다) 소정의 절차에 따라 이 사건 건물에 관하여 피고로부터 별지 2. 목록 기재와 같이 각 준공검사필증을 교부받고, 건축물관리대장과 건물등기부 등에의 등재절차를 마쳤다. 이 사건 건물의 완공시기, 소유권보존등기 및 소유권이전 과정 등은 별지 2. 목록 기재와 같다.
라. 그런데, 원고 등이 각 준공검사필증을 교부받은 후 이 사건 건물을 증ㆍ개축함으로써 이 사건 토지에 대한 점유면적이 증가되었는데, 그에 따라 피고는 증ㆍ개축된 후의 점유면적을 기초로 이 사건 부과처분을 하였다. 그리고 준공검사필증 교부 당시의 원고 등의 점유면적(이하 당초 점유면적이라 한다)과 이 사건 부과처분 당시의 점유면적(이하 현재 점유면적이라 한다)은 별지 2. 목록 기재와 같다. 그러나 원고 1의 경우에는 현재 점유면적은 당초 점유면적에 포함되어 있다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고는 이 사건 부과처분은 국ㆍ공유토지 등을 대부계약 체결 없이 무단으로 점유한 면적에 대하여 그 사용료를 부과한 것일 뿐, 이로 인하여 원고들에게 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력을 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 부과처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 법률상 이익이 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 이 사건 부과처분이 무효가 될 경우 원고들에게 국유재산법 제51조 내지 지방재정법 제87조 소정의 대부료 또는 사용료의 100분의 20에 상당하는 변상금을 납부할 의무의 유무에 관한 법적 불안정이 제거되는 법적효과가 발생하므로, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
나. 피고는 또, 특히 원고 1은 이 사건 부과처분 중 해당부분에 대하여 1999. 8. 19.경 변상금 분할납부신청을 하면서 그에 따라 1999. 11. 30., 2000. 5. 31., 2001. 12. 27. 및 2002. 3. 13. 변상금 중 일부 금액을 납부하였으므로 확인의 이익이 없거나 적어도 납부한 위 변상금에 대하여는 확인의 이익이 없다는 취지로 주장하나, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 자신에 대한 이 사건 부과처분 중 1999년 3월경 8,701,810원, 1999. 8. 19. 7,604,580원 합계 16,306,390원에 대하여 피고에게 분할납부신청을 하였고, 그 중 5,650,920원을 1999. 3. 2.부터 2002. 3. 13.까지 납부한 사실을 인정할 수 있지만, 이와 같이 일부 변상금에 대하여 분할납부신청을 하였거나, 납부하였다는 사정만으로는 이 사건 부과처분 전체에 대한 확인의 이익이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고들의 주장
이 사건 건물은 모두 법에 따라 피고로부터 준공검사필증을 교부받고 건축물관리대장과 건물등기부에 등재를 마친 것이고, 원고들이 점유하고 있는 부분은 이 사건 건물의 점유, 사용을 위해 수반되는 마당 등 기타면적이 포함된 것일 뿐 증ㆍ개축행위가 전혀 없었는바, 그렇다면 피고는 원고들에게 이 사건 건물의 부지로 이 사건 토지를 사용ㆍ수익하는 것에 대하여 승낙을 하였다고 볼 것이므로 이 사건 토지 전부에 대한 원고들의 점유는 무단점유가 아니고, 따라서 이 사건 부과처분은 무효이다.
나. 관계 법령
■ 특정건축물법
0. 제1조 (목적) 이 법은 특정건축물을 선별정리함으로써 국민의 재산권을 보호함을 목적으로 한다.
0. 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "특정건축물"이라 함은 무허가건축물 및 위법시공건축물을 말한다.
2. "무허가건축물"이라 함은 건축법 제5조 의 규정에 의한 건축허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물을 말한다.
1. 자기소유대지(사용승낙을 받은 타인소유대지를 포함한다) 또는 국·공유지(관계법령에 의하여 그 처분등이 제한되어 있지 아니한 것에 한한다)에 건축된 건축물일 것
0. 제11조 (권한의 위임) 서울특별시장·직할시장 기타 구가 설치된 시의 시장은 이 법의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다.
다. 판 단
⑴ 원고 1의 청구에 대한 판단
㈎ 소외 1이 서울 서대문구 북아현동 (지번 1 생략) 외 5필지 위에 바닥면적 128.3㎡의 건물을 건축하여 피고로부터 준공검사필증을 교부받은 후 이를 건물등기부 등에 등재한 사실, 그 후 원고 1이 위 건물에 관하여 1995. 4. 28. 소유권이전등기를 마친 사실 및 원고 1에 대한 이 사건 부과처분은 위 (지번 1 생략) 대 139㎡ 중 91㎡를 무단 점유하였음을 이유로 한 사실은 앞서 본 바와 같다.
한편, 국유재산법 제51조 제1항 이 국유재산의 무단점유자에 대하여 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유개시가 법률상 권원없이 이루어진 경우에 대한 징벌적 의미라고 할 것이므로( 대법원 1999. 8. 20. 선고 99두4945 판결 등 참조) 정당한 점유사용권이 있는 한 민법상의 부당이득을 반환하는 것은 별론으로 하고 국유재산법 제51조 제1항 의 규정에 의한 변상금 부과대상이 되는 무단점유 내지 사용ㆍ수익이라고 볼 수는 없다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98두7732 판결 요지 참조).
그런데, 특정건축물법 제7조 제1호 에는 대상건축물이 타인 소유의 토지 위에 건축된 건축물일 경우 그 토지가 국ㆍ공유지인 때에는 그 소유자인 국가 또는 지방자치단체의 사용승낙이 있어야 하는 것은 아니지만, 그 토지가 사인인 타인 소유인 경우에는 그 소유자의 사용승낙을 받는 경우에 한하여 준공검사필증을 교부하도록 규정되어 있는바, 이는 국ㆍ공유지에 대하여는 국가나 지방자치단체가 법의 시행으로써 대상건축물의 부지로 사용되는 토지의 사용을 승낙하였다고 간주한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로( 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다20402 판결 ), 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 특정건축물법 소정의 절차에 따라 준공검사필증이 교부되어 건축물관리대장 등에 등재되었다면 피고가 이 사건 건물의 부지로 사용되는 이 사건 토지의 사용을 승낙하였다고 보아야 할 것이다.
따라서, 원고 1은 이 사건 건물의 부지에 관하여 정당한 점유사용권이 있다 할 것이다.
㈏ 이에 대하여 피고는, 위와 같은 준공검사필증을 교부한 것은 사실이나 이는 원고 1이 점유하고 있는 대상 국ㆍ공유지를 향후 불하받을 것을 조건으로 하여 교부한 것인바, 원고 1이 준공처리 후 상당기간이 경과하도록 국ㆍ공유지를 불하받은 사실이 없으므로 원고 1의 점유는 무단점유라고 주장하므로 살피건대, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 9, 제7호증의 1 내지 8, 제8호증의 1 내지 3, 제9호증의 1 내지 4의 각 기재만으로 피고가 원고 1에게 국ㆍ공유지 불하를 조건으로 하는 준공검사필증을 교부하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
㈐ 그렇다면, 원고 1의 이 사건 토지에 대한 점유는 피고의 토지사용승낙에 기한 정당한 것으로 변상금 부과대상이 되는 무단점유 내지 사용ㆍ수익이라고 볼 수는 없다 할 것이므로(이 점에서 원고들이 사용승락을 받은 것으로 간주된다 하더라도 대부계약을 체결하지 않았다거나 무상사용기간에 제한이 있으므로 변상금 부과대상이 된다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다, 이하 같다), 위 점유가 무단점유임을 전제로 한 피고의 원고 1에 대한 이 사건 부과처분은 그 하자가 중대ㆍ명백한 때에 해당하여 무효라 할 것이다. (또한 원고 1에 대한 이 사건 부과처분 중 1995. 2. 20.자 부과처분은 그 부과기간이 1990. 2. 20.부터 1995. 2. 19.로, 1999. 10. 10.자 부과처분은 그 부과기간이 1995. 2. 20.부터 1998. 12. 31.로 되어 있으나, 원고 1이 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기를 마친 시기가 1995. 4. 28.이고, 그 이전에 원고 1이 이 사건 건물을 점유하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 위 1995. 2. 20.자 및 1999. 10. 10.자 부과처분 중 원고 1이 점유하지 않은 기간인 1990. 2. 20.부터 1995. 4. 27.까지에 관한 변상금 부분은 무효라고 할 것이다.)
⑵ 원고 1, 8을 제외한 나머지 원고들의 청구에 대한 판단
㈎ 하나의 행정처분에 있어서 그 일부의 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다면 그 부분에 대한 행정처분의 일부 무효를 인정하는 것도 가능하다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84누250 판결 참고).
㈏ 이 사건에 있어서, 위 원고들 또는 그 전소유자들이 당해 각 건물에 관하여 피고로부터 준공검사필증을 교부받아 각 건물등기부 등에 등재한 사실, 그 후 원고 등의 증ㆍ개축으로 인하여 당초 점유면적과 현재 점유면적에 차이가 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서, 피고가 이 사건 건물에 관하여 준공검사필증을 교부하고 그에 따라 위 원고들 또는 그 전소유자들이 각 건물등기부 등에 등재하였으므로, 앞에서 설시한 법리에 따라 당초 점유면적에 해당하는 토지 부분에 관하여는 사용승낙이 있었다고 보아야 할 것이다.
이에 대하여 피고는 국ㆍ공유지 불하를 조건으로 하는 준공검사필증을 교부하였다고 주장하나, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 9, 제7호증의 1 내지 8, 제8호증의 1 내지 3, 제9호증의 1 내지 4의 각 기재만으로 피고가 위 원고들 또는 그 전소유자들에게 국ㆍ공유지 불하를 조건으로 하는 준공검사필증을 교부하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고 주장은 이유 없다. 그러므로, 위 원고들에 대한 이 사건 부과처분 중 당초 점유면적을 기초로 하여 산정된 부분은 그 하자가 중대ㆍ명백한 때에 해당한다 할 것이므로, 그 부분은 무효라 할 것이나, 당초 점유면적을 초과하는 부분은 그에 대한 사용승낙이 있었다고 볼 근거가 없으므로, 이 부분에 관한 부과처분의 무효확인 부분은 이유 없다.
㈐ 한편 위 원고들은, 이 사건 부과처분 중 연체료에 관하여 피고가 서울특별시공유재산관리조례 제28조에 의하여 연 15%의 연체료를 가산하였는바, 위 조례 규정은 상위법령의 근거 규정 없이 마련된 것으로 무효라고 주장한다. 살피건대, 원고 2가 점유하고 있는 대지 중 서울 서대문구 북아현동 (지번 2 생략) 대 254㎡ 중 4㎡의 소유자가 서울특별시이고, 서울특별시공유재산관리조례에 의하여 변상금 산정당시 연체료를 가산한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 지방재정법시행령 제92조 제1항 은 “공유재산의 대부료 또는 사용료는 당해 재산 평정가격의 연 100분의 3 이상의 율에 의하여 산정하되, 일할 계산할 수 있다”고 규정하고 제2항 은 “다음 각호의 1에 해당하는 재산의 대부요율 또는 사용요율은 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 당해 지방자치단체의 조례 또는 규칙으로 정한다”고 하고 그 제5호 에 “기타 지방자치단체의 장이 대부요율 등을 따로 정할 필요가 있다고 인정하는 재산”을 들고 있는바, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도 행정관청의 명령과는 달리 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이므로, 서울특별시공유재산관리조례 제28조의 근거가 되는 상위법이 명확하지 않다고 하여 무효의 규정이라고 볼 수 없다 할 것이고( 대법원 1991. 8. 27. 선고, 90누6613 판결 참조), 원고 2의 일부 점유대상토지와 원고 2를 제외한 나머지 원고들의 점유대상토지를 기초로 한 이 사건 부과처분은 그 점유대상토지가 모두 대한민국 소유임을 전제로 국유재산법 제51조 에 터잡아 부과한 것이므로, 위 원고들의 위 주장을 받아들이지 아니한다.
㈑ 그리고 위 원고들의 당초 점유면적을 초과하는 부분과 관련한 주장에 대하여 보건대, 첫째 원고들이 점유하고 있는 부분은 이 사건 건물의 점유, 사용을 위해 당연히 수반되는 마당 등 기타면적이 포함된 것일 뿐 증ㆍ개축행위가 전혀 없었다고 주장하나, 위와 같이 특정건축물법이 무허가건물 또는 위법시공건축물을 심의를 거쳐 선별정리하여 관계법령의 규정에도 불구하고 준공검사필증을 교부하고 적법한 건축물로 인정하고 있으므로 위 법규정 취지에 비추어 특정건축물법에 의하여 준공검사필증을 교부받은 건축물의 부지가 국ㆍ공유지일 경우 그 부지에 관한 한 사용승락이 있는 것으로 간주되는 것일 뿐이므로 이에 더하여 그 특정건축물을 사용수익함에 필요한 부지부분까지 사용승락이 있었다고 볼 것은 아니라 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 증ㆍ개축행위가 있었다 할 것이므로 위 주장은 이유 없다.
둘째, 위 원고들은 대부분 50년간 이 사건 토지를 점유하고 있었고, 그 기간 동안 피고는 이 사건 부과처분 이외에 사용료를 부과한 사실도 없으며 다만 서울특별시와 불하문제에 대한 협상만 하였을 뿐이므로, 이 사건 부과처분으로 인하여 그 기간 동안 원고들에게 발생한 기대이익을 침해한 것으로 실효의 원칙에 어긋난다고 주장하나, 원래 국유재산법 제51조 에서 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라 할 것이므로( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누5211 판결 참조) 피고가 이 사건 부과처분을 한 이상 원고들에게 이 사건 토지를 무상으로 사용함에 대한 기대이익이 발생하였다고 볼 수 없고, 가사 기대이익을 침해하였다 하더라도 이 사건 부과처분에 중대ㆍ명백한 하자가 있다고 볼 수도 없으므로 위 주장 또한 이유 없다.
㈒ 한편, 원고 14, 15, 20을 제외한 나머지 원고들 별로 이 사건 부과처분 중 무효인 부분을 제외한 나머지 유효인 변상금을 산출하면 별지 3. 목록 ‘유효한 변상금’란 기재 각 해당금액과 같다.
⑶ 원고 14, 15, 20의 청구에 대한 추가판단
㈎ 원고 14는 당해 건물에 관하여 1986. 12. 9. 소유권보존등기를 마친 후 1994. 7. 20. 소외 2에게 소유권이전등기를 마쳤음에도 불구하고, 피고는 이 사건 부과처분 당시 1994. 7. 20.부터 1995. 2. 19.까지의 기간도 무단점유기간으로 포함하여 산정하였고, 원고 15는 당해 건물에 관하여 1993. 9. 8. 소유권이전등기를 마쳤음에도 피고는 위 원고에 대한 이 사건 부과처분의 부과기간을 1990. 2. 20.부터 2000. 12. 31.까지로 보았고, 원고 20은 당해 건물에 관하여 1991. 7. 3. 소유권이전등기를 마쳤음에도 피고는 이 사건 부과처분의 부과기간을 1988. 11. 21.부터 2000. 12. 31.까지로 하여 산정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위 인정사실에 의하면 원고 14는 1994. 7. 20.부터 1995. 2. 19.까지, 원고 15는 1990. 2. 20.부터 1993. 9. 7.까지, 원고 20은 1988. 11. 21.부터 1991. 7. 2.까지 각 해당 토지를 점유ㆍ사용하지 아니하였음에도 이 사건 부과처분 당시 이를 제외하지 아니한 채 부과하였으므로, 그 하자가 중대ㆍ명백하다 할 것이어서 위 기간 동안의 변상금 역시 무효라 할 것이다.
㈏ 따라서, 위 원고들 별로 무효인 부분을 제외한 나머지 유효한 변상금을 산출하면 별지 3. 목록 ‘유효한 변상금’란 기재 각 해당금액과 같다.
⑷ 원고 8의 청구에 대한 판단
원고 8은 자신 소유의 건물이 당초 특정건축물법에 의한 준공검사필증을 교부받고 건물등기부에 등재되었음을 전제로, 피고로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받았으므로 자신에 대한 이 사건 부과처분은 무효라고 주장하나, 갑 제8호증의 기재만으로는 원고 8이 자신 소유의 건물에 관하여 특정건축물법 소정의 준공검사필증의 교부를 받았다고 인정하기에 부족하고(위 원고 소유의 건축물은 가압류등기의 촉탁으로 인하여 소유권보존등기가 이루어졌다) 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 을 제14호증의 기재에 의하면 위 건물은 여전히 무허가건물인 사실이 인정되므로 원고 8의 주장은 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 부과처분에 대한, 원고 1의 무효확인청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 원고들 중 원고 8을 제외한 원고들의 무효확인청구는 별지 3. 목록 ‘유효한 변상금’란 기재 각 해당금액을 초과한 부분에 한하여 이유 있으므로 이를 각 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고 8의 무효확인청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 8에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 피고패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 8의 청구를 기각하고, 원고 14에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 위 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하며, 원고 8, 14를 제외한 나머지 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고 14를 제외한 나머지 원고들( 원고 1은 항소하지 아니하여 제외)의 각 항소와 원고 14의 나머지 항소 및 피고의 원고 8을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 전부 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 각 생략]