2020노580 공직선거법위반(인정된 죄명 공직선거법위반방조)

2021초기17 위헌심판제청

A (530701), 명예교수

주거 서울 강남구

등록기준지 경북 성주군

피고인

이한종(기소), 서성호(공판)

변호사 ○○

대구지방법원 서부지원 2020. 12. 10. 선고 2020고합240 판결

2021. 4. 29.

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 벌금 900,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

1) 헌법위반 주장

정당이 당원과 당원 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동방법으로 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호 내지 제3호에 열거된 방법만 허용하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 경선운동의 자유를 침해하는 것이다.

2) 법령상 허용된다는 주장

B이 인터넷뉴스 홈페이지에 지지 호소문을 작성하여 게재한 행위는 공직선거법 제59조 제3호가 정한 ‘인터넷 홈페이지에 글을 게시하는 방법으로 선거운동을 하는 경우’에 해당하여 공직선거법에서 허용되는 경선운동이다.

3) 고의가 없거나 형법 제16조의 정당한 이유가 있다는 주장

피고인은 B에게 ‘법에 저촉이 안 된다면, 다른 후보처럼 학력과 경력을 넣었으면 좋겠다’라고 조언하였는바, 피고인에게 공직선거법 위반의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 설령 그렇지 않더라도 피고인의 행위는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서, 형법 제16조의 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.

4) 공동정범이 성립하지 않는다는 주장

이 사건에 관여한 피고인의 행위 정도로 피고인과 B 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호 이해가 있었다고 볼 수 없다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

검사는 당심에 이르러 공직선거법위반의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘공직선거법위반방조’로, 적용법조를 ‘공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항, 형법 제32조 제1항’으로, 공소사실을 아래 [다시 쓰는 판결]의 범죄사실로 하여 이를 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 심판대상이 변경되었다. 그리고 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 주위적 공소사실을 무죄로 판단하면서 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 피고인에 대한 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 법리오해, 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

나. 헌법위반 주장에 관한 판단

1) 공직선거법 제57조의3에 따라 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것으로(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도21145 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조), 그 입법목적이 정당하다. 또한 경선운동방법을 제한하고 허용되지 않는 방법으로 경선운동을 할 경우 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

2) 위 법률조항은 모든 경선운동방법에 대한 전면적인 제한이 아니라 ① 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에 간판·현판, 현수막을 설치·게시하는 방법과 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, ② 정당이 경선후보자가 작성한 홍보물을 발송하는 방법, ③ 정당이 합동연설회·합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법에 의한 경선운동을 허용하고 있는바, 그 외의 수단, 방법에 제한을 둔다고 하여 경선운동 내지 표현의 지유가 형해화된다거나, 기본권의 본질적인 내용까지 침해된다고 볼 수 없다.

위 법률조항에 의하여 보호되는 당내경선의 평온과 공정, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공공의 이익은 특히 높은 가치를 지닌다고 할 것이므로, 공직선거법이 경선운동의 자유 내지 표현의 자유를 일부 제한한다고 하더라도, 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기는 어렵다.

3) 위 법률조항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 반하여 경선운동의 자유 내지 표현의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

다. 법령상 허용된다는 주장에 관한 판단

1) 공직선거법 제59조는, ‘선거운동은 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다’고 규정하면서(본문), ‘인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다(단서 및 제3호). 이에 의하면 선거운동기간이 아니더라도 선거운동을 위해 자신 또는 타인이 개설한 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시할 수 있다.

2) 그러나 원심 공동피고인 B은 신문 등의 진흥에 관한 법률에 따라 설립·등록된 ‘○○인터넷뉴스’를 운영하는 자로서 중앙선거관리위원회 규칙으로 정하는 언론인에 해당하여 선거운동을 할 수 없는 자인 점(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 참조), 인터넷언론사는 공정보도의무를 직접적으로 부담하고 있는 점(같은 법 제8조)1), 후보자에 한하여 인터넷언론사의 인터넷 홈페이지에 선거운동을 위한 광고를 할 수 있는 점(같은 법 제82조의7 제5항, 제1항) 등을 종합하면 B이 스스로 운영하는 인터넷신문의 홈페이지에 지지호소문을 작성, 게재하는 방법으로 특정 후보자를 위해 선거운동을 하는 것은 금지된다고 보아야 한다. 공직선거법 제59조 제3호를 경선운동에 적용한다고 하더라도 B의 위와 같은 행위를 허용되는 경선운동으로 볼 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 고의가 없거나 형법 제16조의 정당한 이유가 있다는 주장에 관한 판단

1) 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 미필적 고의도 포함한다. 피고인이 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7739 판결 등 참조).

형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도6316 판결 등 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게 적어도 미필적으로나마 공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항 위반에 대한 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 자신의 행위가 위법하다는 점을 인식하지 못하였다거나 그와 같은 착오에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 피고인은 B이 언론사 대표로서 C에 대한 보도를 해온 사실을 알고 있었고, B으로부터 취재 기사 작성이나 편집시 검토를 요청받아왔으며 이 사건 기사가 게재되기 전후 B과의 통화, 기사 제목 등을 통하여 이 사건 기사가 국회의원 C 예비후보를 위한 지지호소문으로서 인터넷뉴스 홈페이지에 게시될 것임을 인식하였다고 할 것이다.

② B은 원심에서, “피고인에게 선거법에 저촉되지 않는지를 물어보면서 검토를 받고 싶어서 보도자료를 보냈고, 인터넷뉴스에 게재될 기사라는 얘기를 하였다”, “피고인도 당연히 올릴 거라고 생각했을 것이다”, “피고인이 ‘나도 선거법은 잘 모르는데 자네도 알아봐라. 알아보고 어차피 올릴거면 학력 및 경력은 넣어주는게 좋겠다’라고 답변하였다”고 진술하였다. 위와 같이 B이 피고인에게 공직선거법위반을 우려하면서 조언을 구하고, 이에 대하여 피고인이 공직선거법위반을 주의하라는 취지의 답변을 보낸 점에 비추어 볼 때, 피고인은 B이 이 사건 기사를 올리는 행위가 공직선거법에 위반될 가능성이 있다는 점 역시 인식한 것으로 보인다.

③ 설령 피고인이 B의 이 사건 기사 게재 행위가 공직선거법상 당내경선운동방법으로 허용된 방법에 해당하지 않음을 알지 못하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 대한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

마. 공동정범이 아니라는 주장에 관한 판단

1) (주위적)공소사실의 요지

피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 고령·성주·칠곡군 선거구 ○○당 예비후보로 등록한 C의 후원회장을 맡은 사람이고, B은 ○○인터넷뉴스 대표 및 편집인이다. 누구든지 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법이 규정하고 있는 당내경선운동 방법 이외의 방법으로 당내경선운동을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인과 B은 2020. 3. 17.부터 같은 달 18.까지 실시된 선거구민을 상대로 하는 전화 여론 조사 방식의 ○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 당내경선 여론조사를 앞두고 C 예비후보의 인지도를 높여 선출되게 할 목적으로 B이 운영하는 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 C 예비후보의 지지호소문을 작성하여 게재하기로 마음먹었다.

B은 2020. 3. 10.경 경북 고령군에 있는 ○○인터넷뉴스 사무실에서 「○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 C 예비후보 지지호소문」 제목 아래 “○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 예비후보 C입니다. 존경하는 고령·성주·칠곡 선거구가 오는 17~18 양일간 치러질 경선에 지역 군민들의 많은 사랑과 관심으로 지지를 호소합니다. (중략) 다가오는 17일~18일 ○○당 경선이 진행됩니다. 전화를 꼭 받으셔서 C을 선택해 주십시오. 칠곡·성주·고령의 꿈과 희망을 열어가겠습니다. ○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 예비후보 C 드림.”이라는 기사 초안을 작성하여 2020. 3. 12. 20:43경 피고인에게 카카오톡으로 전송하고, 피고인은 위 일시경 위 기사 초안을 검토한 후 B에게 C 예비후보의 학력 및 경력을 추가하여 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 게재하도록 지시하였다.

이에 B은 2020. 3. 12. 21:01경 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 『○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 C 예비후보 지지호소문』 제목의 기사를 게재하였다.

이로써 피고인은 B과 공모하여 C 예비후보가 ○○당 당내경선에서 고령·성주·칠곡군 선거구 후보로 선출되게 할 목적으로 인터넷뉴스 홈페이지에 지지호소문을 작성하여 게재하는 방법으로 공직선거법이 정한 방법 이외의 방법으로 당내경선운동을 하였다.

2) 원심의 판단

원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 구체적인 사정, 즉 ① 피고인은 C의 선거사무소에서 이 사건 선거와 관련한 여러 글에 대하여 자문해주는 역할을 수행한 점, ② 피고인은 범행 당일에도 C 및 지인들과의 저녁식사를 하는 등 C 예비후보를 위하여 이 사건 선거와 관련한 업무를 수행한 점, ③ B이 C 선거사무소 측의 부탁을 받고 이 사건 기사를 작성한 것으로 보이는 점, ④ B은 피고인에게 이 사건 기사 초안에 대하여 검토 및 조언을 받고, 곧바로 그 내용을 반영하여 이 사건 기사 초안을 수정한 후 그 글을 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 게시하였고, 그와 같이 게시된 기사 링크를 피고인에게 즉시 송부한 점, ⑤ 당시 사정에 비추어 피고인이 B으로부터 전송받은 글이 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 게시될 기사의 초안임을 인식하고 있던 것으로 보이는 점 등을 설시한 뒤, 피고인은 이 사건 범행에 대한 공동가공의 의사를 가지고 그 실행행위를 분담하였다고 보아 피고인에 대하여 이 사건 범행의 공동정범이 성립한다고 판단하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).

나) 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 C 예비후보자가 ○○당 당내경선에서 후보로 선출되게 할 목적으로 인터넷뉴스 홈페이지에 지지호소문을 작성하여 게재하는 것에 공모·가담한 사실을 인정하기에 부족하므로, 피고인에게 B의 범행을 방조한 정도를 넘어 그 범행의 완성에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기 어렵다.

① 피고인은 이 사건 범행 당일 식당으로 차를 타고 이동하는 도중에 B으로부터 이 사건 기사 원고를 카카오톡 메시지로 전송 받고, 이후 글을 한번 봐달라는 취지의 전화를 받은 후에 비로소 기사 원고를 검토하게 된 것으로 보이므로, 피고인이 이 사건 기사 원고의 취지나 주요내용을 결정하는 데 영향을 주지는 않은 것으로 보인다.

② 피고인은 B으로부터 받은 기사 초안을 검토한 후 C 후보의 학력 및 경력을 추가하도록 조언하였다. B이 작성한 지지호소문의 취지는 ‘17일~18일 ○○당 경선이 진행되므로 전화를 꼭 받아서 C을 선택해달라’는 것이고, 위 지지호소문에 C 후보자의 학력 및 경력을 추가한다 하더라도 위 글의 취지나 주요내용이 변경된다고 보기 어렵다. 또한, C 후보자의 학력 및 경력은 인터넷에 공개되어 있으므로 위 지지호소문이 아니더라도 유권자들이 쉽게 알 수 있었다.

③ 피고인이 이 사건 기사 링크를 클릭하여 그 글에 자신의 조언대로 C의 학력 및 경력이 기재되어 있는지 확인하고 B에게 카카오톡 메시지로 ‘고맙소, 아우님’이라는 답장을 보낸 사실은 인정된다. 그러나 B이 이 사건 기사를 홈페이지에 게재함으로써 이 사건 범죄는 기수에 이르므로 이후에 피고인이 B에게 고맙다는 취지의 말을 하였다는 사실만으로 피고인과 B 사이에 범행의 완성에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 단정하기 어렵다.

④ 또한 이 사건 기사는 B이 C 선거사무소 측의 부탁을 받고 작성하여 피고인에게 검토를 받은 후 B이 직접 홈페이지에 게시한 것으로 보이고, 피고인이 B에게 ‘학력 및 경력을 추가하는 것이 좋겠다’는 조언 외에 기사의 작성이나 게재에 관하여 부탁 또는 지시한 사정이 보이지 않는다. 따라서 피고인이 B에게 고맙다는 취지의 말을 하였다는 사실만으로는 피고인이 B의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것에 이른 것으로 보기도 어렵다.

3. 결론

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고 피고인의 항소도 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실(예비적 공소사실)

피고인은 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원 선거에서 고령·성주·칠곡군 선거구 ○○당 예비후보로 등록한 C의 후원회장을 맡은 사람이고, B은 ○○인터넷뉴스 대표 및 편집인이다. 누구든지 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법이 규정하고 있는 당내경선운동 방법 이외의 방법으로 당내경선운동을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 B은 2020. 3. 17.부터 같은 달 18.까지 실시된 선거구민을 상대로 하는 전화 여론 조사 방식의 ○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 당내경선 여론조사를 앞두고 C 예비후보의 인지도를 높여 선출되게 할 목적으로 B이 운영하는 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 C 예비후보의 지지호소문을 작성하여 게재하기로 마음먹었다. B은 2020. 3.10.경 경북 고령군에 있는 ○○인터넷뉴스 사무실에서 「○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 C 예비후보 지지호소문」 제목 아래 “○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 예비후보 C입니다. 존경하는 고령·성주·칠곡 선거구가 오는 17~18 양일간 치러질 경선에 지역 군민들의 많은 사랑과 관심으로 지지를 호소합니다. (중략) 다가오는 17일~18일 ○○당 경선이 진행됩니다. 전화를 꼭 받으셔서 C을 선택해 주십시오. 칠곡·성주·고령의 꿈과 희망을 열어가겠습니다. ○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 예비후보 C 드림.”이라는 기사 초안을 작성하여 2020. 3. 12. 20:43경 피고인에게 카카오톡으로 전송하고 검토를 부탁하였다.

피고인은 위 기사 초안을 검토한 후 같은 날 20:45경 위 B에게 전화하여 C 예비후보의 학력 및 경력을 추가하도록 조언하였다. 이에 B은 같은 날 21:01경 ○○인터넷 뉴스 홈페이지에 위 초안에다 C 예비후보의 학력 및 경력을 추가한 『○○당 고령·성주·칠곡군 국회의원 C 예비후보 지지호소문』 제목의 기사를 게재하였다.

이로써 피고인은, B이 C 예비후보가 ○○당 당내경선에서 고령·성주·칠곡군 선거구 후보로 선출되게 할 목적으로 인터넷뉴스 홈페이지에 지지호소문을 작성하여 게재하는 방법으로 공직선거법이 정한 방법 이외의 방법으로 당내경선운동을 함에 있어서 이를 돕기 위하여 위와 같이 기사 초안을 검토하고 추가하여야 할 내용을 조언함으로써 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제255조 제2항 제3호, 제57조의3 제1항, 형법 제32조 제1항, 벌금형 선택

1. 법률상감경

형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

피고인은 B으로부터 카카오톡으로 보낸 이 사건 기사 초안을 한번 봐달라는 부탁을 받고 이를 본 후 선거법에 저촉이 안 된다면 다른 후보처럼 학력과 경력이 있으면 좋겠다는 의견을 주었을 뿐이므로 B의 범행을 방조하지 않았다.

2. 판단(방조범 성립여부)

1) 관련 법리

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조하는 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 그 방조의 형태는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지 포함한다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 등 참조).

2) 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 피고인은 B이 C 예비후보자가 ○○당 당내경선에서 후보로 선출되게 할 목적으로 인터넷뉴스 홈페이지에 지지호소문을 작성하여 게재함에 있어서 이를 돕기 위하여 기사 초안을 검토하고 추가하여야 할 내용을 조언함으로써 그 범행을 용이하게 하여 방조한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

① 피고인과 B은 고등학교 선후배 사이로 오랫동안 교류하며 친하게 지낸 사이이며, 피고인은 B이 ○○인터넷뉴스의 대표자이자 편집인인 사실을 알고 있었다. 또한 B은 원심에서 “피고인에게 인터넷뉴스 홈페이지에 올라간다는 이야기를 했다”고 증언하였다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고인은 B이 자신에게 검토를 부탁한 이 사건 기사 원고를 ○○인터넷뉴스 홈페이지에 게재한다는 점을 알고 있었다고 판단된다.

② 피고인은 B으로부터 받은 이 사건 기사 원고를 검토한 후 ‘학력 및 경력을 추가하는 것이 좋겠다’고 조언하였다. 이 사건 기사의 취지 및 주요내용은 ‘다가오는 17일~18일 ○○당 경선이 진행되므로 전화를 꼭 받아 C 후보자를 선택해달라’는 것이고, 위와 같이 경선에 참여하는 선거인들에게 C 후보자의 학력 및 경력을 알려주는 것은 선거인들이 경선에서 후보자를 선택하는 데 중요한 요소가 될 수 있으므로, 피고인은 이 사건 기사에 C 후보자의 학력 및 경력을 추가하게 함으로써 B의 당내경선운동을 용이하게 하였다. 피고인이 B과의 통화 과정에서 ‘선거법에 저촉이 안 된다면’이라는 의견을 덧붙였더라도 B은 피고인이 이 사건 기사 초안을 검토하고 조언한다는 것 자체에서 실행행위에 도움을 받은 것으로 보일 뿐이고 위와 같은 의견이 별다른 영향을 미치지는 못하였을 것으로 보인다.

③ 피고인과 B은 모두 C의 지지자로서 피고인은 이 사건 이전에도 C에 대한 기사의 제목이나 형식에 관하여 B에게 조언한 적이 있다. 이 사건 당일에는 B이 이 사건 기사 초안을 피고인에게 보내는 전후로 피고인과 수차례 통화하였고, 이 사건 기사를 인터넷뉴스 홈페이지에 게시한 직후 피고인에게 링크를 전송하였으며, 이에 대하여 피고인은 B에게 “고맙소, 아우님” 이라고 답장하였는바 이는 B이 자신의 조언에 응한 것에 대한 감사의 표시로 보인다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 5만원∼200만 원

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 인터넷언론 운영자 B이 당내경선 과정에서 특정 후보자를 돕기 위하여 인터넷신문을 이용하는 방법으로 당내경선운동을 하는 데 피고인이 방조한 것이다.

피고인이 인터넷뉴스 기사를 적극적으로 작성한 것이 아니라 B이 작성한 기사에 대하여 조언하는 것에 그친 점, 이 사건 인터넷신문사의 규모, 이 사건 기사가 게시된 기간 등에 비추어 보면 경선운동방법 위반의 정도가 그리 중하지 아니하고 결과적으로 당내경선의 공정성에 미친 영향력은 크지 않을 것으로 보이는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 공직선거법에서 당내경선운동방법을 규제하는 것은 당내경선운동이 실질적으로 사전선거 금지규정을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 방지하여 결과적으로는 공정한 선거를 실현하는 데 입법취지가 있으므로, 이러한 공직선거법의 목적, 입법취지에 위반한 행위에 대해서는 엄하게 처벌할 필요가 있는 점, 피고인이 동종의 선거법위반죄로 벌금형을 선고받았다가 특별복권되었던 전력이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 판결한다.

무죄 부분(주위적 공소사실 부분)

이 사건 주위적 공소사실은 제2의 마. 1)항에서 본 바와 같고, 이는 제2의 마. 3)에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

위헌법률심판제청신청에 대한 판단

1. 신청대상 법률조항

○ 공직선거법

제255조(부정선거운동죄)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원이하의 벌금에 처한다

3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자

제57조의3(당내경선운동)

① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.

1. 제60조의3제1항제1호ㆍ제2호에 따른 방법

2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 "경선홍보물"이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법

3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시하는 방법을 포함한다)

2. 신청이유의 요지

앞서 제1의 가. 1)항에서 본 피고인의 항소이유 요지와 같다.

3. 판단

가. 재판의 전제성

위 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 공직선거법위반의 점에 관하여 유.무죄의 결론이 달라질 수 있으므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다.

나. 위헌 여부

앞서 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 위 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 표현의 자유 내지 경선운동의 자유를 침해하는 위헌적인 조항이라고 볼 수 없다.

4. 결론

이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 기각한다.

재판장 판사 정성욱

판사 손병원

판사 조진구

1) 언론기관은 주로 공정보도의무와 관련한 공직선거법 조항들(제8조의2 내지 6)에 근거하여 특정 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의사를 표방할 수 없다고 해석된다.