2010도10417 가.특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나. 사기

다. 업무상 횡령

라. 무고

마. 사문서 위조

바. 위조 사문서 행사

피고인 1 외 1 인

피고인 들

변호사 장세호 ( 국선 ) ( 피고인 들을 위하여 )

서울고등법원 2010.7.23.선고 2010노648-1(분리),2010초기177,192판결

2010. 11. 25 .

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1.피고인 1의 업무상횡령의 점에 대한 판단

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로,횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 하는바,금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하며 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조 ), 그 수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결 참조 ) .

원심판결 이유와 그 채택 증거들에 의하면,피해자 공소외인은 이 사건 ○○마트내의 정육 코너를 임차하여 운영하면서 고객들로 하여금 임대인인 피고인 1과 원심공동피고인이 설치한 계산대를 통하여 대금을 결제하게 하였고,위 피고인 등은 정육 코너에서 판매된 물품과 마트 내의 다른 코너에서 판매된 물품의 대금을 고객들로부터 한꺼번에 지급받은 다음,정육 코너에서 판매된 물품의 대금 중 일정액의 수수료를 공제한 나머지 금원을 매일 혹은 며칠 단위로 피해자에게 지급하기로 약정한 사실을 알 수있다.이와 같은 사실관계 하에서 원심은,신용카드로 결제된 판매대금에 대해서는 그판시와 같이 복잡한 정산절차를 거쳐야 하고 피해자에게 반환되어야 할 금액을 쉽게확정할 수 없는 사정이 있다는 점을 감안하면 위 피고인 등과 피해자 사이에는 그 판매대금의 소유권을 바로 피해자에게 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 보기 어려운반면,현금으로 결제된 판매대금에 대해서는 위 피고인 등이 고객들로부터 수취한 물품대금 중 피해자의 판매대금과 공제할 수수료를 쉽게 계산하여 특정할 수 있다는 점을 감안하면 그 물품대금은 위 피고인 등이 대금의 수령이라는 위임사무의 처리에 따라 취득한 금전으로서 수령과 동시에 위임자인 피해자의 소유에 속하고 위 피고인 등은 피해자에 대한 관계에서 그 금전을 보관하는 지위에 있다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,원심이 위 피고인 등이 피해자에게 지급하여야 할그 판시 정육 코너 매출액 중 현금으로 결제된 판매대금을 임의로 사용한 행위는 단순한 정산의무의 위반이 아니라 횡령죄에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고,거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에있어 보관자의 지위 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

2.피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형,무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로,피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그 밖에 피고인들이 주장하는 나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어살펴보면 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 이 부분 각 공소사실을 유죄로인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고,거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 양승태 해외 출장 으로 서명 날인 불능

대법관 김지형

주 심 대법관 전수안

대법관 양창수